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国有股权转让中优先购买权问题研究!

字号+ 作者:巩笑婷 来源:国浩律师事务所 2021-12-10阅:2300

摘要:国有股权作为国有资产的一种,属于一种特殊的股权,其转让应同时遵循《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)和《中华人民共和国企业国有资产法》(以下简称《企业国有资产法》)中关于股权转让的规定。

作者 | 巩笑婷

国浩律师事务所

国有股权作为国有资产的一种,属于一种特殊的股权,其转让应同时遵循《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)和《中华人民共和国企业国有资产法》(以下简称《企业国有资产法》)中关于股权转让的规定。《公司法》注重人合性和内部结构稳定性的保护,而《企业国有资产法》注重国有资产的保值增值,对于国有产权的转让,旨在通过产权交易机构实现公开竞价、价高者得,或是为了优化国资布局而进行结构调整。当立法基础和价值取向截然不同的两种规定同时适用于同一事项时,则必将产生矛盾。在国有股权转让中,如何平衡两种立法价值,有效解决进场交易、非公开协议转让中股东的优先购买权问题,法律未做规定。本文将对国有股权转让中股东优先购买权的实现方式进行研究探讨。

一、矛盾的产生

《公司法》规定了有限责任公司股权转让制度,《企业国有资产法》规定了国有资产转让制度。其中,有限责任公司股权转让过程中,涉及其他股东的优先购买权。而国有股权作为国有资产的一种,其转让同时涉及国有资产转让和公司股权转让性质,其他股东的优先购买权在国有股权转让中如何实现,在实践中一直未有定论。究其根本,在于《公司法》与《企业国有资产法》截然不同的价值取向产生的矛盾。

(一)《公司法》关于优先购买权的一般规定

股东的优先购买权,是《公司法》赋予有限责任公司股东的法定权利,该权利在《公司法》第七十一条进行了规定,主要内容为:经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(四)(2020修正)》(以下简称《司法解释四》)第二十二条第2款规定:“在依法设立的产权交易场所转让有限责任公司国有股权的,适用公司法第七十一条第二款、第三款或者第七十二条规定的‘书面通知’‘通知’‘同等条件’时,可以参照产权交易场所的交易规则。”

综上,《公司法》仅对有限责任公司股东优先购买权作了一般性的规定,并未对国有股权与非国有股权转让时股东如何行使优先购买权进行明确规定和区分。《司法解释四》的出台,虽明确了国有股权交易“可以参照”产权交易场所的交易规则,但将可以参照的范围限制在“书面通知”“通知”“同等条件”三个方面。另鉴于各产权交易机构规则的不统一,且交易规则仅为参照适用而非强制适用,以及不同审判机构对国有股权转让与优先购买权之间平衡度的不同理解和把握,使得司法实践中的诸多审判难题并未消除。

(二) 国有股权转让的特殊规定

《企业国有资产法》第五十四条第二款规定:“除按照国家规定可以直接协议转让的以外,国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息,征集受让方;征集产生的受让方为两个以上的,转让应当采用公开竞价的交易方式。”

《企业国有资产交易监督管理办法》第十三条规定:“产权转让原则上通过产权市场公开进行。

第三十一条规定:“以下情形的产权转让可以采取非公开协议转让方式:(一)涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合,对受让方有特殊要求,企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的,经国资监管机构批准,可以采取非公开协议转让方式;(二)同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的,经该国家出资企业审议决策,可以采取非公开协议转让方式。”

综上,国有股权转让原则上应当进场交易,在符合特定条件的情况下可以采取非公开协议方式转让。在国有股权转让的相关规定中,同样没有对其他股东的优先购买权问题进行明确规定。

(三) 矛盾点

综合上述《公司法》《企业国有资产法》等规定,国有股权转让情形下,影响股东优先购买权实现的矛盾点在于:国有股权交易特殊规则与《公司法》确定的股东优先购买权制度之间的冲突,而对于该冲突,法律并无明确规定对该冲突进行解决。

二、实践难题及建议

本文从该矛盾引发的较为常见的实践难题:进场交易是否属于同等条件的条件之一,即享有优先购买权的其他股东是否必须进场交易?非公开协议转让中,其他股东的优先购买权是否丧失两个问题展开分析,并提出相应解决建议。

(一) 关于进场交易是否属于同等条件之一

根据《司法解释四》第十八条的规定,人民法院在判断是否符合《公司法》第七十一条第三款及本规定所称的“同等条件”时,应当考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素。

在国有股权转让进场交易中,产权交易机构一般会要求参与方支付一定的交易保证金,有关交易程序、资金支付方式等都需要通过产权交易机构进行。但进场交易能否被认定为其他股东行使优先购买权的“同等条件”的条件之一,在实践中存在争议。若作为同等条件之一,则其他股东如果打算行使优先购买权的,必须进场,未进场的,将丧失购买权;若不作为同等条件之一,则其他股东如果打算行使优先购买权的,只需关注产权交易所的相关公告信息和交易规则,在满足转让股权数量、价格、支付方式、期限等因素的同等条件下,即使不进场,也应当享有优先购买权。

按照国有资产交易的相关规定,国有股权转让交易原则上应当进场交易,但并未直接规定股东行使优先购买权也必须进场。2017年《司法解释四》首次发布实施前,最高人民法院曾在2016年第5期《最高人民法院公报》发布公报案例——中静实业(集团)有限公司诉上海电力实业有限公司等股权转让纠纷案,该案中,法院认为:首先,股东优先购买权是公司法赋予股东的法定权利,《公司法》仅在第七十三条规定了法院强制执行程序中,优先购买权股东被通知后法定期间内不行权,视为放弃优先购买权,公司法及司法解释并未规定其他情形的失权程序;其次,不作为的默示效果只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下,才可视为意思表示;再次,产权交易所作为依法设立的产权交易平台,法律并未赋予其判断交易标的是否存在权属争议和交易一方是否丧失优先购买权这类法律事项的权利。按此观点,股东优先购买权的行使并不以进场交易为前提。

然而,《司法解释四》发布实施后,司法实践中有法院认为其他股东在明知股权将在产权交易机构交易的情况下,如要行使优先购买权,理应按交易所公布的时间及交易规则参与竞价,而非在受让方已完成交易后再要求按交易价格行使优先购买权。即其他股东未进场交易的,视为放弃优先购买权。

笔者认为,《司法解释四》虽然明确规定了:“在依法设立的产权交易场所转让有限责任公司国有股权的,可以参照产权交易场所的交易规则”,但产权交易场所作为依法设立的产权交易平台,并非立法或司法机关,其制定的规则并无法律强制性效力,且法律并未赋予其认定交易一方是否丧失优先购买权的权利,其制定的规则仅能作为实践操作中的执行参照,不应当与相关法律法规的规定相冲突。所以,产权交易场所制定的“未进场则视为放弃优先购买权”的相关交易规则并不能对抗《公司法》关于股东优先购买权的规定。

另外,根据最高人民法院于2019年11月8日发布实施的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《会议纪要》)第9项【侵犯优先购买权的股权转让合同的效力】的规定,关于有限责任公司股东与股东以外的股权受让人订立的股权转让合同,若享有优先购买权的其他股东主张按照股权转让合同的同等条件购买股权的情况下,人民法院应当支持其诉讼请求,股东以外的股权受让人关于继续履行股权转让合同的请求将不能得到支持,但其可以依约请求转让方承担相应的违约责任。从该规定也可以看出,法院的审判实践中是倾向于对优先购买权人优先购买权利的支持和保护的。

综上,笔者建议,在我国立法中对此未作出明确规定之前,在国有股权转让中其他股东应当进场行使优先购买权,否则视为放弃行权的做法不应得到广泛应用,作为转让方和交易机构应当将股权转让通知尽可能详尽地告知其他股东,且做好应对措施,不能仅以其他股东未进场交易而直接判定其放弃优先购买权的行使,避免引起对其他股东优先购买权的侵害,影响国有股权转让的效果和效率。

(二) 非公开协议转让中,其他股东是否丧失优先购买权

我国现行法律法规对股东优先购买权的规定较为简单,而涉及国有产权非公开协议转让的优先购买权的规定更是暂无任何规定。

对该问题的理解,有观点从其他股东行使优先购买权受“资格条件”的限制,即“资格条件”作为限制其他股东行使优先购买权的“同等条件”出发,认为:按照《企业国有资产交易监督管理办法》第31条的规定,非公开协议转让只发生在经国资监管机构或国家出资企业批准后的国有企业之间,因此不存在国有资产流失的问题,且协议转让关乎国有资本布局和结构调整,与一般的国有产权转让相比具有特殊性。基于这种特殊性,从主体资格条件上即排除了一批无法达到股东行使优先购买权时所要求的“同等条件”的受让方,若主张行使优先购买权的股东不能满足主体资格条件,则自然不符合其行使优先购买权的前提之“同等条件”,在这种情况下,其他股东在国有股权通过非公开协议转让的方式下不可能主张优先购买权。

还有观点则从法理,以及从法律规定条款内容进行分析反推,认为股东的优先购买权是法定权利,不受资格条件或行政审批等因素的限制。且《企业国有资产交易监督管理办法》第33条规定,国资监管机构批准、国家出资企业审议决策采取非公开协议方式的企业产权转让行为时,应当审核产权转让的有关决议文件。标的企业股权作为非公开协议转让的客体,产权转让的有关决议文件应当由转让股东以及享有优先购买权的其他股东作出,因此,有关标的企业其他股东同意转让以及放弃优先购买权的意见应当为非公开协议转让行为的前提。

笔者认为,在法律无明确规定的情况下,不可任意对“同等条件”的范围进行扩大解释,按照《司法解释四》第十八条的规定,判断“同等条件”时,应当考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素。其中并未明确将“资格条件”作为同等条件之一。因此,在非公开协议转让中,即使对受让方的“资格条件”有所限定,且其他股东并不满足“资格条件”的情况下,也并不能据此认定其他股东因不符合“同等条件”而不享有优先购买权。另外,其他股东的优先购买权是《公司法》赋予的法定权利,非公开协议转让中国资监管机构的行政审批行为,在无法律明确规定的失权的情况下,不应成为法定权利丧失的依据。对于上述观点中提到的国资监管机构应当审核产权转让的有关决议文件,虽然对决议文件的内容并无明确规定,但从一定层面上可以反映出,国资监管机构在作出非公开协议转让的决定前,是尊重和考虑其他股东对于国有企业股权非公开协议转让的意见的。

综合以上分析,笔者建议,在法律无明确规定的情况下,不应任意对法律条文做扩大解释,且还应当采取一定的措施保障权利人的合法权利不受侵犯。在进行非公开协议转让前,应当取得其他股东同意股权转让以及同意放弃优先购买权的书面文件。其他股东享有的优先购买权并不因其不符合“资格条件”而丧失,只要其能满足《司法解释四》规定的转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素的同等条件,其就应当享有优先购买权。取得其他股东放弃优先购买权的书面同意文件,可有效避免可能对其他股东优先购买权利的侵害,流程上也将更加完善和规范,有利于非公开协议转让行为的顺利推进。

三、结 论

权利人不作为的默示行为,除法律明确规定外,应当从有利于保护权利人的角度进行解释。股东优先购买权是《公司法》赋予有限责任公司股东的法定权利,除法律明确规定的失权情形外,不因其他原因而丧失。在符合转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素的“同等条件”下,其他股东即应享有,不因其未进场交易,或因行政审批行为,或因不满足对受让方设置的所列举的“同等条件”之外的其他条件等而丧失。

对于国有股权转让中,股东行使优先购买权时“同等条件”的认定,在法律无明确规定之前,不应任意做扩大解释。虽然《司法解释四》列举的“同等条件”包含了“等”,但对于“等”所包含的情形,则应当审慎认定。诸如“资格条件”“进场参加交易”等,能否认定为“同等条件”,在无明确法律规定的情况下,笔者认为,应当从保护权利人的角度出发,在不利于对权利人权利保护的情况下,不应将其认定为权利人行使权利的“同等条件”。否则,将较大几率产生侵权纠纷,给股权转让留下较多需要解决的“后遗症”。

对于《司法解释四》第二十二条第二款规定的国有股权进场交易中可参照的交易场所的交易规则,应当仅限于在进行“书面通知”“通知”“同等条件”三个标准下,而不应作任何扩大解读。另外,《司法解释四》第二十二条第二款规定了对产权交易场所的规则在一定条件下可以参照适用,未来司法实践中,法院或许会更多考虑各地交易所的具体交易规则,但产权交易场所制定的规则的内容也是不能与法律法规相冲突的。否则即使制定,也不能与法律规定相对抗。比如,法律并未赋予其判定交易一方是否丧失优先购买权的权利,因此,即使产权交易场所制定了“未进场则视为放弃优先购买权”的相关交易规则,也并不能对抗《公司法》关于股东优先购买权的规定。

结 语

在对一种法律利益进行保护的同时,应尽可能避免对其他法律利益的侵害。在对一个法律条文进行解读的时候,应尽可能避免无依据的扩大解读和广泛适用。在对一个交易规则进行制定的时候,应尽量保证在现行法律体系下设置。在国有股权的交易中,确保交易的合法性和稳定性,实现法律利益和交易成果的有效平衡应当是所追求的终极目标,也应当是法律体系构建的最终目的。

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