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解读:股权让与担保的认定及实现!

字号+ 作者:肖凡 来源:国枫律师事务所 2022-01-13阅:2139

摘要:股权让与担保是通过虚假股权转让实现真实担保目的的非典型担保制度,担保人为担保主债务的履行,将其持有的标的公司的股权转让给债权人,债权人变更登记为该标的公司的名义股东;如债务按期清偿,则清偿后债权人将该股权返还给担保人;如债务未能清偿,则债权人可就该股权的处置价款进行优先受偿。

文/国枫律师事务所 肖凡

一、前言

(一)何为股权让与担保

股权让与担保是通过虚假股权转让实现真实担保目的的非典型担保制度,担保人为担保主债务的履行,将其持有的标的公司的股权转让给债权人,债权人变更登记为该标的公司的名义股东;如债务按期清偿,则清偿后债权人将该股权返还给担保人;如债务未能清偿,则债权人可就该股权的处置价款进行优先受偿。

股权让与担保是商事主体发挥股权融资功能、获得融资资金的常见增信措施,在具体实践中,债权人、担保人、股权标的公司和债务人等多方主体通常会签订《贷款协议》、《股权转让协议》、《监管协议》、《股权回购协议》等一系列协议,搭建“名为股权投资实为融资贷款”的复杂法律关系。常见的股权让与担保关系中由债务人的股东作为担保人,将其持有的债务人股权转让给债权人的形式为该笔债务提供担保(法律关系图见下),以便债权人及时监管债务人的财务状况和经营活动。接下来本文就该种法律关系中衍生出的股权让与担保的认定及实现问题展开讨论。

(二)让与担保制度的相关法律规定

股权让与担保是以公司股权作为让与标的物的一种让与担保。尽管让与担保并非是我国物权法明文规定的担保物权之一,但让与担保的有效性在司法实践中大多得到承认,且已在立法层面得到确认。

2019年11月最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(“《九民纪要》”)第71条首次明确了有关让与担保的约定有效;第89条第2款明确了明股实债交易中股权让与担保的认定规则,即当事人在相关合同中同时约定采用信托公司受让目标公司股权、向目标公司增资方式并以相应股权担保债权实现的,应当认定在当事人之间成立让与担保法律关系;当事人之间的具体权利义务,根据让与担保规定内容加以确定。

2021年1月1日生效的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》(“《民法典担保制度解释》”)第68条延续了《九民纪要》确认让与担保有效性的规定,并在第68条第二款第三款中进一步明确,在完成权利公示的情况下,让与担保权人仅享有担保物权效力,并不能直接主张所有权(否则违反禁止流质的强制性规定)。

(三)股权让与担保的特征

股权让与担保制度旨在通过股权转让的方式,将股权与担保人的其他责任财产相分离,最大程度地减少乃至消除债务不履行的法律风险[1]。不同于质押等一般担保形式,在债务人未能清偿债务时,股权让与担保权人无需通过法院漫长的诉讼、执行程序实现担保物权以获得债权的优先受偿,而是可以直接通过事先约定的回购、拍卖、变卖等清算方式主动处置股权,以便更快速地就该处置价款获得优先受偿。此外,作为股权让与担保权人的债权人还可以事先约定其有权行使部分股东权利,以监管债务人公司的资金走向,掌控债务人的偿债能力。

二、股权让与担保的司法认定

股权让与担保是以股权转让的外在形式来实现担保主债权这一目的,因此在实务中通常容易与真股转相混淆。在司法实践中,法院通常结合是否存在主债权、约定的股权转让价款是否合理以及价款是否实际支付、债权人是否实际参与经营管理等多种因素将当事人之间的股权转让行为定性为股权让与担保。

(一)是否存在主债权。

股权让与担保具有从属性,其核心在于“担保”主债权,若主债权不存在,则法院一般不会将有关股权转让的交易安排定性为股权让与担保。如在潘祖义、四川信托有限公司合同纠纷二审民事判决书中,最高院指出:“案涉《股权收购及转让协议》并非以股权让与方式担保借款合同债权。潘祖义主张案涉《股权收购及转让协议》的签订是其以股权让与方式用东方蓝郡公司股权向四川信托对其享有的1.5亿元借款债权提供担保,但如前所述,潘祖义未能提供证据证明其与四川信托之间存在借款关系,股权让与担保成立的前提并不存在。同时,股权让与担保是以转让股权的方式达到担保债权的目的,但本案当事人签订《股权收购及转让协议》的目的并不在于担保债权。[2]”

(二)约定的股权转让价款是否合理以及价款是否实际支付。

股权让与担保中,因当事人之间不存在真实的股权转让合意,通常会在股权转让合同中约定无偿或较低的股转对价,或受让股东未实际支付股转价款。如在西藏信托有限公司与胡雅奇股东资格确认纠纷再审案判决书中,北京市高级人民法院认为:“博源公司名下房产及土地价值几亿元,而胡雅奇与西藏信托公司之间的股权转让协议未约定任何对价,显然不符合常理。综合全案情况,原审判决认定胡雅奇通过转让股权并办理变更登记,使西藏信托公司取得名义股东地位,在债务不能清偿时,西藏信托公司可依其股东身份取得资产处置权,双方之间的股权转让行为系以涉案股权为标的的让与担保性质,并无不当。[3]”又如在君度酒店有限公司、马雪位合同纠纷二审案中,二审法院认为,在受让股东未支付过股权转让款的前提下,“应认定该股权转让协议并非君度酒店与马雪位的真实意思表示,双方协议由马雪位将讼争股份变更登记至君度酒店名下的目的是为案涉借款提供担保,股权变更登记行为并非基于股权转让交易而作出。[4]”

(三)债权人行使股东权利是否受限、是否实际参与公司经营管理或控制公司。

在股权让与担保关系中,将股权变更登记为债权人的行为仅是实现担保目的的手段,债权人作为名义股东,并不是真实股东,未取得完整股权,因而只能在担保目的范围内依合同约定行使股权[5]。

1.如当事人在合同中明确约定了受让股东作为名义股东行使股东权利的范围,则股权受让人应当依照约定行使股权,一旦超过约定或担保目的范围行使股东权利的,该行为无效。

如在江苏中瑞玮控股集团有限公司与王筱明、徐永祥等公司决议效力确认纠纷一案中,当事人约定,受让股东行使标的公司股东表决权时应提前3日通知实际股东并取得实际股东的书面授权。受让股东未按照合同约定行使股东行为作出股东会决议的行为被法院认定无效,理由如下:“王筱明和徐永祥在2013年6月25日管廊公司召开股东会时,并非该公司真实股东,其股东表决权的行使等均应受该二人与原丰文集团签订的《股权代持(融资)协议书》的约束,在获得原丰文集团书面授权之前,该二人无权行使股东表决权作出股东会决议。徐永祥、王筱明在明知自己未获得原丰文集团书面授权的情况下,仍擅自召开管廊公司股东会,所作出的股东会决议,应当认定为无效。[6]”

2.如当事人未约定受让股东行使股东权利的范围或约定不明的,法院通常会考量受让股东是否实际参与标的公司的经营管理活动,从而认定股权转让行为的性质是真实的股转还是股权让与担保。受让股东实际参与公司经营管理的司法认定,主要考虑如下三点:

(1)是否亲自或委派人员参与公司的经营决策或就有关事宜进行持续性沟通,如担任法定代表人、总经理等,或对外宣称其在公司所担任的职务

如胡玉山、江苏润固建设工程有限公司与周中南执行异议之诉一案,债权人作为受让股东支付股权转让对价后担任公司的法定代表人、总经理,并持有公司公章、文件、财务等资料,属于参与公司经营管理实际控制或参与公司的经营管理活动,认定为股权转让关系。二审法院在判决书中指出:“本案中,胡玉山的目的系取得嘉汇公司的股权。嘉汇公司股东会会议决定单志荣等人将部分股权转让给胡玉山,并办理了股权变更登记,胡玉山持股70%。嘉汇公司法定代表人亦变更为胡玉山,任命胡玉山为总经理,胡玉山持有嘉汇公司公章、文件、财务等资料,系嘉汇公司实际控制人及控股股东,享有嘉汇公司的经营管理权利。故其汇入嘉汇公司的500万元的行为应认定为股权投资,胡玉山主张该笔款项系项目投资款,与事实不符,本院不予支持。[7]”

又如袁伟与周振伟、夏琪民间借贷纠纷一案,受让股东在个人简介及活动安排在表述其企业董事身份,并一直沟通标的公司经营管理事宜的行为,可以作为证实参与标的公司经营管理的证据。二审法院在判决书中指出:“其次,夏琪自述本案中的借款用于水磨沟区温泉东路羽林卫健身运动中心夜市前期筹划和之上云集项目的资金周转,故本案中关键在于袁伟是否参与了羽林卫相关企业的经营管理,根据袁伟与证人王一的微信聊天记录显示:在袁伟个人简介以及其他活动安排中均表述其身份为新疆羽林卫企业董事长,并且双方一直在沟通关于羽林卫企业策划案及经营管理相关事宜,可以证实袁伟参与公司经营管理的事实。[8]”

(2)是否掌控公司公章、证照、财务资料等

如在北京哈特新型建材投资管理有限公司等与宋雨股权转让纠纷二审案中,债权人作为受让股东支付股权转让股权对价后控制公司公章、证照的行为,属于参与公司经营管理实际控制或参与公司的经营管理活动,双方之间的股转行为应认定为真实的股权转让关系而非股权让与担保。在二审判决书中,北京市三中院认为:“从合同的履行看,在签订时股东会已经通过,目标公司的公章、证照已经由股权受让方控制,受让方已经着手控制公司……双方之间的法律关系应该定性为股权转让关系。[9]”

(3)是否控制公司收入部分或主要收入来源,如控制作为主要营收来源的子公司

在衡量受让股东是否实际参与公司经营管理时,法院还会考虑受让股东是否控制标的公司收入或主要收入来源,如控制作为主要营收来源的子公司。如北京金威中嘉科技有限公司等与北京凯智鑫龙投资咨询有限公司股东资格确认纠纷二审案,法院认为受让股东未实际控制作为公司主要收入来源的子公司,子公司的实际控制人及经营权并未改变,属于受让股东未参与公司的经营管理,从而认定股权转让的性质并非是真实股转:“在股权已经过户至西藏信托公司名下后,凯智公司及其实际控制人仍然负责金威公司全资子公司的经营,亦表明案涉股权转让不同于一般的股权转让。[10]”

尽管股权让与担保的有效性已经在立法层面得到确认,但股权让与担保中的 “股权转让”行为的定性,依旧是该类案件在司法实践中的常见争议焦点,通常需要法院综合分析各方的履行行为来探究其真实性质。如债权人和担保人之间的股权转让被定性为真实的转让股权,则受让股东直接获得该股权,该股权转让的行为与主债权的履行并无关联;如股转行为被定性为股权让与担保,则在债务人到期履行债务的情况下,受让股东应当按照约定将该股权返还给真实股东,在债务人到期未能履行债务的情况下,债权人作为受让股东有权按照约定的清偿方式实现其让与担保权,从而获得债权的优先受偿。

三、股权让与担保的实现

在债务人到期未能履行债务的情况下,债权人有权按照约定的清偿方式实现其让与担保权。根据当事人对股权让与担保实现方式的不同约定,学术界将股权让与担保划分为清算型和流质型[11]。

清算型股权让与担保指当事人约定债务人到期不履行债务的,债权人有权根据约定的处置方式(如约定估价清算方式,评估依股权比例可分得的房地产物业的市场销售价格,并按照该市场价的90%来抵偿债权[12])处置股权,并就该处置价款享有优先受偿权。《民法典担保制度解释》第68条第一款肯定了清算型债权清偿方式的有效性:“债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下,债务人不履行到期债务,债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的,人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示,债务人不履行到期债务,债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的,人民法院应予支持。”据此,在债务人不履行到期债务时,债权人可以按照事先约定的清算方式处置登记在其名下的股权,并就该处置价款优先受偿。

流质型股权让与担保指当事人约定债务人到期不履行债务的,债权人将直接取得标的股权的所有权,但这种以股抵债的约定可能被认定为违反了禁止流质的强制规定而无效。《民法典担保制度解释》第68条第二款规定:“债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下,债务人不履行到期债务,财产归债权人所有的,人民法院应当认定该约定无效,但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。当事人已经完成财产权利变动的公示,债务人不履行到期债务,债权人请求对该财产享有所有权的,人民法院不予支持;债权人请求参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的,人民法院应予支持;债务人履行债务后请求返还财产,或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的,人民法院应予支持。”据此,《民法典担保制度解释》确定当事人之间有关流质的约定无效,但肯定了当事人提供担保的意思表示的有效性,在完成权利变动公示手续(即股权变更登记至债权人名下)的情况下,债权人可以请求适用拍卖、变卖等一般担保方式实现其债权的优先受偿。

四、结论

股权让与担保系债权人与债务人通过签订名为股权转让实为股权让与担保的合同以担保主债权的特殊担保方式,虽然其因挑战了物权法定原则、商事外观主义等传统理论一直饱受争议,但现行相关规定和司法实践均有条件地承认其效力。

如当事人选择使用股权让与担保这一特殊担保制度的,我们建议在协议的约定和履行过程中注意如下要点:

债权人方:

在签订协议时约定有效的股权处置方式并以该处置价款优先受偿,避免约定“债务到期未履行直接取得股权”的以股抵债内容被认定为无效的流质条款;

及时办理股权变更登记的权利公示手续,如未及时将股权变更登记为债权人名下,股权让与担保所带来的优先受偿效力将难以得到支持。

债务人及担保人方:

在股权让与担保相关协议中明确约定股权转让行为的目的是担保主债权的实现,并限制受让股东在债务履行期内行使股东权利的范围;

在履约过程中,债务人及担保人方作为标的公司的实际控制方,应当继续参与公司的日常经营管理活动,保管或与债权人共管公司公章、证照、财务资料,避免因失去实际管理权使得让与担保中的股权转让行为被认定为真实的股权转让,警惕陷入债务危机的同时又丢失了股权资产。

注释:

[1] 蔡立东:《股权让与担保纠纷裁判逻辑的实证研究》,载《中国法学》2018年06期

[2] 最高人民法院(2019)最高法民终688号判决书

[3] 北京市高级人民法院(2019)京民申3169号裁定书

[4] 浙江省金华市中级人民法院(2018)浙07民终1125号判决书

[5] 蔡立东:《股权让与担保纠纷裁判逻辑的实证研究》,载《中国法学》2018年06期

[6] 江苏省盐城市中级人民法院(2015)盐商终字第00093号判决书

[7] 江苏省南京市中级人民法院(2019)苏01民终7691号判决书

[8] 新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 (2020)新01民终4085号判决书

[9] 北京市第三中级人民法院(2019)京03民终10847号判决书

[10] 北京市第一中级人民法院(2019)京01民终6072号判决书

[11] 王闯:《关于让与担保的司法态度及实务问题之解决》,载《人民司法案例》2014年第16期

[12] 最高人民法院(2019)最高法民申3670号裁定书

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