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民法典实施后,“明股实债”中的名义股东可以债权人身份对抗任意第三人!

字号+ 作者:齐精智律师 来源:华夏资本联盟 2022-01-10阅:2120

摘要:《民法典》担保制度司法解释实施后,名为“明股实债”实为股权让予担保借贷中的债权人即“名义股东”,可以债权人的身份而非股东的身份对抗目标公司的债权人,不会再出现目标公司破产时投资人以债权人的身份申报债权,法院不予支持的情形出现。

民法典担保司法解释实施后,“明股实债”中的名义股东可以债权人身份对抗任意第三人!

齐精智律师

明股实债并非严格意义上的法律概念,而是对司法实务中通过成为目标公司名义股东的方式取得固定回报的投资方式的总称,从投资人享有的权利角度来看,有股权和债权之分[1]。齐精智律师提示《民法典》担保制度司法解释实施后,名为“明股实债”实为股权让予担保借贷中的债权人即“名义股东”,可以债权人的身份而非股东的身份对抗目标公司的债权人,不会再出现目标公司破产时投资人以债权人的身份申报债权,法院不予支持的情形出现。

本文不追浅陋,分析如下:

一、《民法典》担保制度司法解释实施前,“明股实债”的3大法律特征。

1、“明股实债”有可能被法院认定为债权投资、股权投资或者法院按照合同约定进行裁判,不对是股还是债做出评价。

(1)“明股实债”被法院认定为债权投资

如通联资本管理有限公司、中国农发重点建设基金有限公司股权转让纠纷再审审查与审判监督民事裁定书(2020)最高法民申2759号中法官认为:农发公司的投资目的是获得固定收益,并在《投资协议》约定的投资期限届满以及退

出条件成就时顺利退出汉川公司。汉川公司对案涉投资款并无支配、处分权,案涉投资不属于股权投资。农发公司对案涉投资款使用的审查、批准,其实是在履行《投资协议》第4条约定的“投后管理”权限,而非行使其股东权。尽管案涉投资款的年化利率只有1.2%,远低于借款利息,但这不足以构成否定借款关系的事实理由。由此可见,农发公司与汉川公司之间并非股权投资关系,而是借款关系,即“明股实债”。

(2)“明股实债”被法院认定为股权投资

如潘祖义、四川信托有限公司合同纠纷二审民事判决书(2019)最高法民终688号中对四川信托与潘祖义间是否是借款关系的判断,需结合当事人签订《股权收购及转让协议》的真实意思加以考察,潘祖义具有通过新厦公司购买东方蓝郡公司股权的真实意愿,新伊公司也有向新厦公司转让所持东方蓝郡公司股权的意思。按照《股权收购及转让协议》的交易安排,新伊公司实现了将所持有东方蓝郡公司股权进行转让并获得对价的目的,潘祖义最终也将获得东方蓝郡公司股权。法官认为:案涉《股权收购及转让协议》系当事人基于真实意思表示签订,所涉信托业务为现行法律法规所允许,该协议及相关补充协议亦不存在民法规定的合同无效的情形。潘祖义应按协议约定向四川信托支付股权转让款并承担相应违约责任。

(3)法院按照合同约定进行裁判,不对是股还是债做出评价。

在新华信托股份有限公司与北京时光房地产开发有限公司、兴安盟时光房地产开发有限公司合同纠纷案中(〔2014〕民二终字第261号民事判决书),最高院认定“本案当事人签订的《合作协议》等相关协议,其意思表示真实,内容不违反法律法规的禁止性规定,原审认定其为有效合同,适用法律正确。信托公司依约履行了投资及受让股权等合同义务,但合同约定期满后,北京时光公司未按照约定回购该股权、返还融资款项及收益,已构成违约。据此,信托公司主张北京时光公司应按照合同约定的信托资金退出方式,给付投融资款及收益12173万元,证据充分,应予支持。”

2、“明股实债”的投资人要区分内部关系和外部关系,在涉及外部债权人的时候,法院会适用商事外观主义,认定其投资人有股东资格,从外部第三人看名义股东的投资人对目标公司不享有债权。即“明股实债”的约定不能保护债权人对目标公司的债权。

原告新华信托股份有限公司(以下简称新华信托)与被告湖州港城置业有限公司(以下简称港城置业)破产债权确认纠纷一案,大概情况如下:2011年6月21日,原告新华信托与被告湖州港城置业有限公司、纪阿生、丁林德签订了《湖州凯旋国际社区股权投资集合资金信托计划

合作协议》,协议约定新华信托以“股权投资”的形式,向港城置业提供不超过2.5亿元信托资金,其中部分资金用于收购了港城置业80%股权,股权转让款全部用于项目建设,该笔融资的固定期限为1.5年、2年、2.5年。后港城置业破产。新华信托要求港城置业偿还信托借款。

(1)破产程序中,法院倾向对第三人的信赖利益进行保护。在名实股东的问题上要区分内部关系和外部关系,对内部关系产生的股权权益争议纠纷,可以当事人之间的约定为依据,或是隐名股东,或是名股实债;而对外部关系上不适用内部约定,按照《中华人民共和国公司法》第32条第3款“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记,登记事项发生变更的,应当办理变更登记,未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人”之规定,第三人不受当事人之间的内部约定约束,而是以当事人之间对外的公示为信赖依据。

(2)交易结构设置不当,将导致投资性质的截然不同。如果新华信托本意是向港城置业出借款项的,港城置业从股东会决议来看亦是有向新华信托借款意向的,双方完全可以达成借款合同,并为确保借款的安全性,新华信托可以要求依法办理股权质押、土地使用权抵押、股东提供担保等法律规定的担保手续。如原告在凯旋国际项目上不能进行信托融资的,则应依照规定停止融资行为。新华信托作为一个有资

质的信托投资机构,应对此所产生的法律后果有清晰的认识,故新华信托提出的“名股实债”、“让与担保”等主张,与本案事实并不相符,其要求在破产程序中获得债权人资格并行使相关优先权利并无现行法上的依据,故本院对其主张依法不予采纳。

3、明股实债只有一个合同,而股权让予担保有两个合同。

明股实债中,债权人只有一个向债务公司支付对价取得股权的行为,该行为即是取得了股权又是向债务公司出借了贷款。即在明股实债中只存在主债权,而不存在从担保。

在股权让与担保中,债权人向债务企业出借款项单独存在,债权人取得股权是为了担保主债权的实现。即在股权让与担保中,存在主债权与从担保。

二、《民法典》担保制度司法解释实施后,“明股实债”的3大法律特征。

1、“明股实债”只可能被法院认定为固定收益的股权让予担保或者对赌的股权投资,不存在法院按照合同约定进行裁判,不对是股还是债做出评价的情况。

(1)名为股权投资,实为固定收益的,股权投资无效,借贷法律关系有效。

《民法典》第146条规定,行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理。

明股实债交易中,“股权投资”为投融资双方虚假意思表示,应属无效民事法律行为。《最高院民二庭第5次法官会议纪要》亦表明:“一旦确定投资人的真实意思是取得固定收益而非成为真正股东,则往往存在名为股权转让(或增资扩股)实为借贷的问题,构成虚伪意思表示中的隐藏行为。即此时存在两个行为,名义上的股权转让(或增资扩股)属于虚伪意思表示,根据《民法总则》第146条(现《民法典》146条)第1款有关‘行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效’的规定,该行为无效。至于隐藏的行为,该条第2款规定:‘以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理。’据此,应当依照民事法律行为的一般有效要件来认定其效力。”

(2)投资人以股权投资方式取得目标公司股权,约定对赌条款,合同履行过程中触发对赌条款后,目标公司或目标公司股东按照固定收益履行对赌条款的,为股权投资。

“明股实债”中的债权投资人不论目标公司何种情况,均有权在合同约定的条件成就后,名义股东一定会取得固定收益,该固定收益的取得具有确定性。而在股权对赌中,只

有在触发对赌条款后,投资人才能取得固定收益,但该固定收益的取得不具有确定性。从严格意义上讲,股权对赌不属于“明股实债”的范畴。

2、股权让予担保中的名义股东(投资人)对内不是股东,对外也不是股东,不存在因为“商事外观主义”对外具备股东资格,而在目标公司破产时不能以债权人身份保护债权的情况。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第六十九规定:条股东以将其股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保,公司或者公司的债权人以股东未履行或者未全面履行出资义务、抽逃出资等为由,请求作为名义股东的债权人与股东承担连带责任的,人民法院不予支持。

本条不考察外部债权人是否为善意第三人,与之前法院关于明股实债模式下“内外有别”的裁判思路相比,具有很大的突破。旨在对股权让予担保情形中,作为名义股东的债权人是否应该承担股东出资义务及相应责任作出规定。股权让予担保中去要区分股权受让人与公司之间的法律关系,以及与外部第三人之间的法律关系。股东将齐股权转移至债权人名下系为担保债务人履行债务,债权人仅仅是从名义上受让股权,并不具有股东身份,不享有与股东身份

有关的表决、分红等权利,亦不负有出资义务和清算义务,对于公司的债务不承担法律责任。因此。名义股东不承担原股东瑕疵出资的连带责任,公司或者公司的债权人以股东未履行或者未完全履行出资义务、抽逃出资等为由,请求作为名义股东的债权人与股东承担连带责任的,人民法院不予支持。[2]

3、通过股权让与担保方式提供担保的一个借款合同,等同于“明股实债”。

传统意义上的,股权让予担保一般存在两个合同,即一个主债权合同,另一个股权让与担保合同。“明股实债”往往是一个增资扩股协议或者股权转让协议,不存在主债权合同和从担保合同。

从合同数量的角度看,股权让与担保作为从合同,是为了担保主合同项下的债务而订立的,因此,股权让与担保合同往往存在两个合同。

而明股实债本身就是一个合同,当然如果投资人实际享有的是债权,而名义上的股权转让或者增资扩股协议,可以理解为是通过让与担保方式提供担保的借贷合同。此时,形式上的一个合同包含了两个实质上的合同。[3]

综上,《民法典》担保制度司法解释实施后,名为“明股实债”实为股权让予担保方式中的债权人即“名义股东”,可以债权人的身份而非股东的身份对抗目标公司的债权人,不会再出现目标公司破产时投资人以债权人的身份申报债权,法院不予支持的情形出现。

注释:[1] [2] [3]均来自人民法院在出版社《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》P571页。

齐精智律师,陕西明乐律师事务所,仲裁员。

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