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民法典实施后,保理业务十大疑难问题及其解决方案

字号+ 作者:杨杰律师 来源:华夏资本联盟综合 2021-11-01阅:2880

摘要:《民法典》施行以来,《民法典》项下的保理合同专章以及《民法典担保制度司法解释》对保理合同的理论定性以及司法实践均发生了一些影响,由此产生了一些新问题,另外一些则是老问题有了新答案。对于前述保理实务界长久以来存在的疑难问题,本文即试图结合《民法典》及其新规予以分析及解答,以供保理商具体操作时参考。

杨杰律师

《民法典》施行以来,《民法典》项下的保理合同专章以及《民法典担保制度司法解释》对保理合同的理论定性以及司法实践均发生了一些影响,由此产生了一些新问题,另外一些则是老问题有了新答案。对于前述保理实务界长久以来存在的疑难问题,本文即试图结合《民法典》及其新规予以分析及解答,以供保理商具体操作时参考。

问题清单索引:

一、操作未来应收账款保理时需要注意哪些方面?

二、以第三人利益合同操作保理的,需注意哪些方面?

三、保理人明知应收账款债权人与债务人虚构应收账款可能包括哪些情形?

四、保理人向应收账款债务人发出应收账款转让通知的,需要注意哪些方面?

五、应收账款不存在或虚构的情形下,能否依据《民法典》相关规定请求债权人回购?

六、保理商一并起诉应收账款债权人和应收账款债务人的,哪些情况法院可能不予受理?

七、若债权人破产,保理商受让的应收账款是否属于破产财产?

八、以约定有应收账款转让限制条款的基础合同操作保理时,需要注意哪些方面?

九、保理商操作保理业务项下收取保证金的,需要注意哪些方面?

十、保理商要求相对方提供担保时,需要注意哪些方面?

一、操作未来应收账款保理时需要注意哪些方面?

尽管在民法典出台之前对于未来应收账款能否操作保理存在诸多争议,但《民法典》第七百六十一条“保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人,保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。”给这一争议画上了句号。

然而,即使拿到了以未来应收账款操作保理的“法定许可证”,保理商具体操作未来应收账款保理业务时,仍需注意以下两个方面:

1、选取具有“合理可期待性”和“相对确定性”的未来应收账款

《民法典》允许保理商以未来应收账款操作保理,但并不意味着“名为保理、实为借贷”、“职业放贷人”的大山就从保理商头上移除了。以未来应收账款为名,实际是给债权人放贷的所谓保理仍占当前“未来应收账款保理”市场的很大一部分,司法实践当中法院也不可能视而不见。因此,如何让真正想创新的保理商避免被误伤,仍然应当从司法实践当中入手。“(2015)沪一中民六(商)终字第640号”(卡得万利POS机案)具有比较大的借鉴意义,该案中法院认为可以操作保理的未来应收账款应当具有可转让性,即具有“合理可期待性”及“确定性”。

具体落实到保理商对于基础债权资料审核时,需:

(1)明确基础债权的交易要素是否齐备,通常如果有书面的基础合同,则交易要素较易明确,比如交易对手、交易标的、交易金额等。但是如果是医疗、交通、教育等以不签署书面基础合同为交易惯例的行业,可能存在交易对手、交易标的等要素不固定的特点,此时需要结合业务性质及既有交易惯例判断其“确定性”,比如教育行业的学费收入,尽管有时学生与学校不会签署书面合同,通过考虑学校的转学率、退学率,以及过往几年该学校学生完成学业的比例、学费金额等,即可以判断该学费收入是否具有“确定性”。当然,前述考虑过程必须收集相应的书面证据,以便一旦涉诉后向法院提供。

(2)搜集债权人将大概率履行基础交易合同义务的证据。以采购合同为例,保理商应当收取卖方(债权人)、买方(债务人)之间过往一年内的采购交易凭证,如合同、验收单、送货单、银行转账凭证等,以证明债权人、债务人存在长期合作关系,该采购合同项下的义务未来大概率能够得到履行。

如果基础交易合同是工程合同,保理商应当收取承包人(债权人)已实际开工或已经进行开工准备的凭证,比如工地照片,设备租赁合同、材料采购合同等,以此证明债权人已为工程合同的履行投入一定成本,该工程合同项下的义务未来大概率能够得到履行。

2、关注未来应收账款转让的权利变动时点

根据当前理论通说,未来应收账款转让的实际权利变动时点在实际应收账款形成后的瞬间,由债权人取得再同时转移至保理商。通常保理合同对未来应收账款的转让的约定可以直接对债权人发生效力,不论签署保理合同时该应收账款是否已经形成,此时未来应收账款转让的权利变动时点对保理商和债权人之间的应收账款转让不会有影响。但如果债务人不作为保理合同的签署方,根据《民法典》第五百四十六条“债权人转让债权,未通知债务人的,该转让对债务人不发生效力。”,应收账款转让自通知债务人后对其发生效力,这里的应收账款通常是指已形成的应收账款,尚未形成的未来应收账款通知债务人后,对其是否立即发生效力或者未来应收账款形成后是否无需另行通知即发生效力,在司法实践当中一直存在争议,更何况,很大一部分的未来应收账款保理还是以暗保理的形式操作的,导致潜在的风险更大。

因此,操作未来应收账款保理的保理商在放款后,还要关注基础债权的后续履行情况,一旦了解该未来应收账款实际形成后,应当立即通知债务人,避免未来应收账款落空。

3、关注合规性方面的问题

《民法典》对将有的未来应收账款操作保理放行,然而,《商业银行保理业务管理暂行办法》第十三条对未来应收账款保理的限制仍未根据《民法典》作出相应修改,商业银行在操作未来应收账款保理时,合规性上仍存在潜在的瑕疵风险。

二、以第三人利益合同操作保理的,需注意哪些方面?

所谓第三人利益合同,即合同双方当事人为第三人设立了合同权利,由第三人取得利益的合同。《民法典》第五百二十二条“当事人约定由债务人向第三人履行债务,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的,应当向债权人承担违约责任。法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务,第三人未在合理期限内明确拒绝,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的,第三人可以请求债务人承担违约责任;债务人对债权人的抗辩,可以向第三人主张。”对第三人利益合同作出了明确的规定。

在实践中,第三人利益合同怎样作为基础合同操作保理一直是个疑难问题,以笔者曾操作的一个典型第三人利益合同保理为例:该保理基础合同是由业主与施工单位签署的BT(建设-移交)合同,在施工单位完成工程后,业主要将工程回购款分几年付至施工单位后续成立的项目公司。面对这一基础合同,一个很大的问题是如何确定保理项目中的债权人究竟是施工单位还是项目公司?

这个问题在《民法典》施行后得到了解决,如果BT(建设-移交)合同仅约定业主向项目公司支付工程回购款,而未约定项目公司可以直接请求业主支付工程回购款,则该保理项目项下的债权人应当仍是施工单位;而如果BT(建设-移交)合同约定项目公司可以直接请求业主支付工程回购款,则保理项目项下的债权人可以是项目公司。根据法学理论,前者是不真正利他合同,后者是真正利他合同,保理商在操作保理时碰到第三人利益合同作为基础合同时理应作出区分。

三、保理人明知应收账款债权人与债务人虚构应收账款可能包括哪些情形?

不实应收账款一直是保理商最头疼的问题之一,《民法典》第七百六十三条“应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的,与保理人订立保理合同的,应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人,但是保理人明知虚构的除外。”为保理商提供了保护,但是其中“保理人明知虚构的除外”却让保理商始终无法完全放心。

首先需要明确的是,“明知”与“应当知道”存在区别,保理商虽然对于基础债权具有审慎审查的义务,但并不意味着凡是保理商疏于“审查”的都属于“明知”,疏于“审慎审查”在心态上属于过失,而“明知”在心态上则属于故意,还是存在较大的区别。比如债权人、债务人通过制造虚假基础合同、发票及其他资料,故意虚构应收账款的存在,由于其造假功夫了得,即使保理商在审核过程中存在些许疏忽,也不应认为保理商“明知”其虚构,债务人仍应承担相应责任。

特别需要注意的是保理商“明知虚构但故意放纵”的情形,此类情形一般出现在保理商“名为保理、实为借贷”的保理项目中,与上述疏于“审慎审查”在外观上存在相似之处,如果有证据能够证明保理商明知虚构但故意放纵,则债务人可能无需承担责任。

譬如,某保理商客户经理在与客户交流过程中,明确表示应收账款只是一个幌子,实际有没有并不重要,最终目的就是为了把钱放给债权人,债务人仅需要“配合”一下即可,据笔者了解,此类情形在保理商的客户营销过程当中非常常见,如果前述交流被客户录音且作为证据提交,一旦该项目介入诉讼,则保理商可能面临不利后果。

另外,保理商如果不是疏于“审慎审查”,而是疏于“审查”,对于基本的应收账款真实性不做尽调、不审查基础债权资料,或者对于明显的资料造假视而不见,此类情形也可能构成“明知虚构但故意放纵”,带来不利后果。

四、保理人向应收账款债务人发出应收账款转让通知的,需要注意哪些方面?

《民法典》第七百六十四条“保理人向应收账款债务人发出应收账款转让通知的,应当表明保理人身份并附有必要凭证。”明确了除债权人之外,保理商也有权向债务人发出应收账款转让通知,解决了保理实践当中一个争议已久的难题。然而,相对于债权人,保理人向债务人发出应收账款转让通知的有着更高的要求,即需要在通知中“表明保理人身份并附有必要凭证”。

这里的“必要凭证”对应的是“保理人身份”,最有证明力的方式还是将保理合同公证,并将公证书作为凭证寄给债务人,但该方式既不经济、也不效率,大额偶发性的保理业务还可以如此操作,但对于频繁发生的小额保理业务并不具有实操性。除公证书以外,能够证明保理人身份的必要凭证,具体包括:

(1)保理商营业执照及联系方式;

(2)保理合同;

(3)搜集到的基础合同;

(4)发票;

(5)中登网登记截图

笔者以为,将上述文件复印件寄给应收账款债务人,足以证明保理人身份及保理业务的具体情况,一旦该基础债权存在虚假的情况,债务人能够立刻进行核实并联系保理商,避免类似“承兴”案件的发生。

除以上关注点外,保理商还需关注债务人的送达地址,通常正向保理当中,债务人的送达地址由债权人向保理商提供,如果提供的债务人地址与公开查询到的债务人地址相同也就罢了,但如果其提供的债务人地址与公开查询到的债务人地址不同,譬如工程保理当中,债权人提供的债务人地址是项目部现场,而非债务人公司总部,此时保理商应当提高警惕,保险起见应当两个地址各发一份,避免送达无效。

五、应收账款不存在或虚构的情形下,能否依据《民法典》相关规定请求债权人回购?

《民法典》第七百六十六条“当事人约定有追索权保理的,保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权,也可以向应收账款债务人主张应收账款债权”规定了保理商对应收账款债权人的追索路径,这也符合当前保理行业的实践,但是如果应收账款不真实、或者应收账款因基础合同无效导致性质发生变化,对于此类标的“应收账款”,保理商是否还可以请求债权人回购一直是司法实践中颇具争议的问题。

但是,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(以下简称“《民法典担保解释》”)第一条“所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷,适用本解释的有关规定。”为上述问题提供了解决思路,由于《民法典担保解释》明确了有追索保理的应收账款转让及回购实际上属于功能性担保,并非真正意义上的买卖法律关系,结合《民法典》第七百六十三条对于虚构应收账款情形下债务人责任承担的规定,应收账款债权人也不得以应收账款不存在为由对抗保理商的回购请求。

当然,类比《民法典》第七百六十三条的但书条款,如果保理商明知应收账款不存在仍操作保理,则应当结合《民法典》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理。”,按照“名为保理、实为借贷”处理,进而如果保理人是以放贷为常业的“职业放贷人”,则可能导致合同无效。

六、保理商一并起诉应收账款债权人和应收账款债务人的,哪些情况法院可能不予受理?

《民法典担保司法解释》第六十六条“在有追索权的保理中,保理人以应收账款债权人或者应收账款债务人为被告提起诉讼,人民法院应予受理;保理人一并起诉应收账款债权人和应收账款债务人的,人民法院可以受理。”对于保理商能否同时起诉应收账款债权人和债务人,给出了一个模棱两可的答复,“可以”意味着人民法院有拒绝的权利,保理商应重点关注以下可能导致无法同时起诉的情形:

(1) 管辖问题

首先,根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三十三条“合同转让的,合同的管辖协议对合同受让人有效,但转让时受让人不知道有管辖协议,或者转让协议另有约定且原合同相对人同意的除外。”,尽管保理合同中通常会将基础合同的管辖一并约定至保理商指定的法院,但如果债务人未加入作为保理合同的签署方,或者保理商向债务人发出应收账款转让通知后未得到明确同意答复的,都可能导致保理合同对于管辖的变更约定无法约束债务人,进而无法同时起诉。

其次,根据《民事诉讼法》第三十三条“下列案件,由本条规定的人民法院专属管辖:

(一)因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖;

(二)因港口作业中发生纠纷提起的诉讼,由港口所在地人民法院管辖;

(三)因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。”,建设工程施工合同作为基础合同的保理项目即面临此问题,专属管辖是无法通过合同约定更改,即使保理合同中债务人同意变更管辖,也将面临无法同时起诉的境地。

(2)保理合同未约定可以同时起诉

《民法典担保司法解释》将有追索保理的应收账款转让及回购定性为功能性担保,然而功能性担保的具体细节仍需依赖保理合同的约定,债务人给付的应收账款应当作为保理商的第一还款来源乃是行业共识,应无疑义,但债权人究竟承担连带责任还是间接给付责任(即只有债务人明确无法支付应收账款后,才承担相应担保责任),需要通过保理合同作出约定,如果未做约定,参照《民法典》第六百八十六条“保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。”的规定,法院可能认为债权人仅需承担间接给付责任,要求保理商先行起诉债务人,在无法获得清偿后才能再次起诉债权人。

七、若债权人破产,保理商受让的应收账款是否属于破产财产?

首先应当明确,由于无追索保理项下的应收账款转让属于真正的让与买断,不存在保理商受让的应收账款属于破产财产的问题,即使是因商业争议导致的债权人应收账款回购,其本身属于产品瑕疵质量保证,并非担保意义上的权利。

而《民法典》及《民法典担保司法解释》施行以来,保理商对于有追索保理项下受让的应收账款是否属于破产财产愈发担忧。实际上该担忧并非没有道理,根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定(二)》第三条“债务人已依法设定担保物权的特定财产,人民法院应当认定为债务人财产。”、《民法典》第三百八十八条“设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。”以及《民法典担保司法解释》第一条“所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷,适用本解释的有关规定。”有追索权保理的应收账款转让虽然不像应收账款质押一样属于法定的担保物权,但由于有追索保理合同是属于具有担保功能的合同,一旦债权人破产,应收账款存在被认定为破产财产的可能性。

但实际上笔者认为,尽管有追索保理合同属于具有担保功能的合同,但其设立的担保权利与担保物权存在根本区别。保理行业的共识是债务人支付的应收账款应是保理商的第一还款来源,有追索保理项下在应收账款无法得到清偿时再由债权人承担相应的责任,并非是应收账款为债权人提供担保,而是债权人为应收账款的清偿提供担保,其中的逻辑与《民法典》第三百八十六条“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,依法享有就担保财产优先受偿的权利,但是法律另有规定的除外。”对担保物权的定性存在根本不同。因此,认为有追索保理项下的应收账款属于债权人的破产财产,笔者认为是站不住脚的。

八、以约定有应收账款转让限制条款的基础合同操作保理时,需要注意哪些方面?

审核基础合同中的权利限制转让条款一直是保理商审慎审查基础债权的重要一环。《民法典》第五百四十五条“债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人,但是有下列情形之一的除外:(一)根据债权性质不得转让;(二)按照当事人约定不得转让;(三)依照法律规定不得转让。当事人约定非金钱债权不得转让的,不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的,不得对抗第三人。”出台后,应收账款作为金钱债权,限制转让条款对第三人保理商不发生效力,但这并不意味着保理商可以不再审查相应的权利限制转让条款。

以笔者实践中碰到的情形,近来债务人为防止债权人擅自转让债权,通常在合同中约定高额违约金,并将擅自转让债权作为债务人单方解除合同的触发条件,以钳制债权人擅自转让债权。如果保理商以约定前述条款的基础合同操作保理,首选自然是通过债务人的同意函等方式修改该条款,以豁免权利转让限制。

如果无法豁免,保理商就需要慎重考虑其中的风险,高额违约金虽然是债权人向债务人支付,但根据《民法典》第五百四十九条“有下列情形之一的,债务人可以向受让人主张抵销:(二)债务人的债权与转让的债权是基于同一合同产生。”,该债务人可以直接将高额违约金与应收账款抵销,保理商最终能够享有的应收账款金额可能大打折扣;其次,基础合同如果明确存在大概率单方解除的事实,该基础合同也无法操作未来应收账款保理,因为其应收账款形成的“确定性”无法满足。

九、保理商操作保理业务项下收取保证金的,需要注意哪些方面?

保理业务项下保理商向债权人或者债务人收取保证金,并在保理融资款中直接扣除基本已成为很多保理商的选择,一方面保证金可以减少资金占用,提高收益率,另一方面则是可以为项目风险提供担保。

《民法典担保司法解释》第七十条“债务人或者第三人为担保债务的履行,设立专门的保证金账户并由债权人实际控制,或者将其资金存入债权人设立的保证金账户,债权人主张就账户内的款项优先受偿的,人民法院应予支持。当事人以保证金账户内的款项浮动为由,主张实际控制该账户的债权人对账户内的款项不享有优先受偿权的,人民法院不予支持。

在银行账户下设立的保证金分户,参照前款规定处理。

当事人约定的保证金并非为担保债务的履行设立,或者不符合前两款规定的情形,债权人主张就保证金优先受偿的,人民法院不予支持,但是不影响当事人依照法律的规定或者按照当事人的约定主张权利。”为前述保理行业惯常的保证金收取方式带来了挑战。

《民法典担保司法解释》将之前最高院第11批指导性案例中确立的裁判规则融入了第七十条,即保证金质押需要满足特定化的条件,但据笔者了解,大部分保理商收取保证金后为提高项目收益率即会将其纳入资金池流转,基本不会设立保证金专户,因此后续在主张就保证金优先受偿时可能会面临一定的风险。

不过《民法典担保司法解释》第七十条的但书条款“但是不影响当事人依照法律的规定或者按照当事人的约定主张权利。”对保理商来说可能是一个好消息,保理商可以在保理合同中约定“如果保证金不构成质押法律关系,保理商有权将其直接与债权人、债务人应付未付款项抵销。”该约定一定程序上可以缓释保证金的风险。

十、保理商要求提供担保时,需要注意哪些方面?

《民法典担保司法解释》作为担保领域出台的重要司法文件,一定程度上改变了保理商某些司法层面上的预期,在此特别重点提示以下方面:

1、提高审查“担保相应决议”的意识

根据《民法典担保解释》相关规定,除特别法定情形外,公司未经决议程序对保理商提供担保的情形下,担保合同对公司发生效力以相对人是否“善意”为前提。保理商判断相对人是否“善意”的标准,在于其是否按照以下情形履行了相对审查的义务:(1)一般情形下,保理商应当审查公司决议;(2)担保人为公司分支机构时,保理商应当审查公司决议;(3)担保人为上市公司或上市公司已公开披露的控股子公司时,相对人应当审查上市公司公开披露的信息。

一旦保理商没有在相对方提供担保时履行相应的审查义务,以证明其“善意”,担保即可能无效。这与之前保理商对担保决议相关的司法预期存在较大的不同,尤其需要引起保理商的重视。

2、有追索保理项下的担保功能不适用担保决议相关规则

《民法典担保解释》第一条“所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷,适用本解释的有关规定。”,让保理商担心是否《民法典担保解释》中的全部规定,特别是决议审查的相关规定,也适用于保理的“有追索”,即有追索保理项下的债权人均需提供相应决议,否则“有追索”可能无效。

但根据当前司法的倾向,《民法典担保解释》第一条准确的理解应当是涉及担保功能发生的纠纷,适用该解释有关的规定,即仅适用规范保理的相关规定,其余跟保理无关的担保规定也无需适用“有追索”保理。

作者:上海市建纬律师事务所律师 杨杰

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