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融资人在不同金融机构借新还旧项目审核法律风险防范

字号+ 作者:曾靳 来源:国通信托法律合规部 2020-08-29阅:1757

摘要:本文以提供新贷金融机构为视角,从融资项目放款前的审核角度,分析融资人融资以偿还前期其他金融机构旧贷的法律风险防范。

  • 近来,一些房企、政府融资平台因为资金紧张,在偿还金融机构借款时,采取向其他金融机构“借新还旧”的方式。对于提供融资的新贷金融机构,增加了融资风险,审查义务更重。金融机构在发放新贷时把审查融资人偿债能力作为重中之重,此外还要防范各类法律风险。本文以提供新贷金融机构为视角,从融资项目放款前的审核角度,分析融资人融资以偿还前期其他金融机构旧贷的法律风险防范。
  • 一、审核前期金融机构借款真实性
  • 新贷金融机构在审核融资项目时,应当确保融资人提出的偿还金融机构借款事项为真实,也要防止超出前期融资规模再融资,以免存在一定的法律风险、合规风险。
  • 新贷金融机构应当要求融资人提供前期与旧贷金融机构签订的借款合同、转账凭证,查看融资人的贷款卡、财务记账等情况,严格审查旧贷的真实性。
  • 二、审查前期金融机构借款合规性
  • 新贷金融机构有必要查看旧贷发放的合规性。当然,苛以新贷金融机构对旧贷的全面合规性审查义务未免过重,实践中因为融资人、旧贷金融机构的配合程度也不现实。
  • 但新贷金融机构还是有必要尽到一定的审查义务。对于旧贷金融机构发放贷款时,是否向房地产企业发放流动性贷款,是否向名单内政府融资平台,是否发放土地储备贷款等,还是应当尽到审查义务。还可以通过网络搜索,查看旧贷金融机构向融资人提供的融资是否受到监管处罚、审计机构整改意见等。
  • 若存在合规问题的,一是应当揭开绕监管的面纱,查看融资实质,按实际情况认定旧贷资金用途。二是应当审慎提供再融资,防止合规问题波及新贷金融机构。
  • 三、审查各类融资人融资违约情况
  • 审查融资人对旧贷的还款情况。比如,查看旧贷是否已经到期,融资人是否正常还本付息,是否已经构成违约,是否存在诉讼、仲裁情况等。
  • 查看《企业信用报告》。查看是否存在关注类、不良/违约类等笔数、金额,查看信贷记录明细的展期情况,查看是否有不良或关注类已结清银行承兑汇票业务、不良或关注类已结清保函业务等。
  • 公开查询案件执行信息。通过国家企业信用信息公示系统、中国执行信息公开网、中国裁判文书网等,查询融资企业是否列入严重违法失信企业名单(黑名单)、是否存在被执行人信息、是否存在金融债务纠纷等。
  • 若融资人已经存在对金融机构违约情况,建议金融机构审慎提供新贷,以防成为“背锅侠”。
  • 四、与融资人规范签订融资合同
  • 新贷金融机构应当与融资人规范约定各项权利义务,特别是违约责任。此外,还应当约定加速到期、受托支付、资金监管等条款。
  • 一是约定违约情形。如约定:1.未按期足额支付任一笔本息款项;2.债务人对任一金融机构违约;3.融资人及其股东逃避债务;4.融资人及担保人违反声明承诺;5.融资人及其股东、担保人提供财务等资料瑕疵;6.未按约定/要求提供新担保;7.担保人一些情形视为融资人违约;8.担保方式未生效、无效撤销解除,等等。
  • 二是约定救济措施。如约定:1.支付违约金;2.行使担保权利;3.要求融资人偿债;4.要求赔偿损失;5.法律规定或本融资项目各类合同约定的救济措施。此外,通过资产转让回购方式进行融资的,还可以约定:1.拒绝转让标的债权;2.要求受让标的债权;3.要求支付剩余价款;4.任意价格对外转让;5.单方解除合同等救济措施。
  • 五、防范新贷担保措施风险
  • 新贷金融机构往往会要求融资人提供连带责任保证担保、土地抵押、股权质押、应收账款质押等担保措施。除了常规的约定担保金额、担保范围、担保期限,以及明确主债权、抵质押物、登记公证、违约责任等之外,还应当告知担保人借新还旧的信息,以免担保合同无效。
  • 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条规定,“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或者应当知道的外,保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的,不适用前款的规定。”
  • 从实践来看,借新还旧屡见不鲜,造成了一些担保纠纷。为保障金融机构债权安全,新贷金融机构与融资人、担保人应当在借款合同、担保合同的用途中予以明示,确保保证人明确知道其所担保的贷款是用于偿还旧贷,以保障新贷得到有效担保。
  • 否则,根据《担保法》第三十条规定,主合同当事人双方串通,骗取保证人提供保证的;主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的,保证人不承担民事责任。
  • 六、加强资金监管和受托支付
  • 实行受托支付。《固定资产贷款管理暂行办法》第二十五条规定,单笔金额超过项目总投资5%或超过500万元人民币的贷款资金支付,应采用贷款人受托支付方式。《流动资金贷款管理暂行办法》第二十六条规定,与借款人新建立信贷业务关系且借款人信用状况一般;支付对象明确且单笔支付金额较大等情形,需要受托支付。尽量实行受托支付,不让融资款项流入融资人账户,以免违规使用或挪用。
  • 实行资金监管。比如,《中国银监会办公厅关于加强信托公司房地产、证券业务监管有关问题的通知》规定,严禁向房地产开发企业发放流动资金贷款,严禁以购买房地产开发企业资产附回购承诺等方式变相发放流动资金贷款,不得向房地产开发企业发放用于缴交土地出让价款的贷款。应当严格资金监管,签订《资金监管协议》,对融资人的相关账户进行监管,防止新贷资金被挪用或被违规使用。
  • 实行受托支付和资金监管,目的是为了防止以偿还金融机构借款为名,行流动资金贷款之实,避免带来一些合规问题。以免融资款项流向法律法规、监管规定禁止或限制的领域。
  • 七、严格履行适当性义务
  • 适当性义务主要是指了解客户、了解产品、将适当的产品(或服务)销售(或提供)给适当的金融消费者等义务。适当性义务主要包括三部分:一是金融机构对潜在的客户进行风险测评和分类,做到了解客户;二是金融机构向客户告知说明金融产品具体情况,借新还旧信息也应当包括在内;三是将适当的产品销售给适当的客户,金融机构应考虑借新还旧类金融产品能销售给哪些适当的客户。
  • 金融机构在销售借新还旧类金融产品时,有义务告知金融消费者借新还旧的信息,告知该类金融产品存在的主要风险,客观评估金融消费者风险认知、风险偏好、风险承受能力。根据九民会议纪要第75条规定,金融机构对其是否履行了适当性义务承担举证责任,第73条规定,法院在裁判时可以参照适用监管机构的规定。可见,针对借新还旧类金融产品,新贷金融机构应当严格按照法律法规、监管规定,履行适当性义务,并及时留存相关档案材料。
  • 实践中,融资人表外融资的风险往往不得而知,财务报表可能尚未代表真实财务信息等原因,造成企业披露的风险往往小于其实际风险。此外,融资人的经营水平、筹资能力、有息负债还款时间金额,实际控制人或法定代表人变更,核心技术迭代更新等,都会最终影响新贷金融机构债权安全。

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