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《民法典·物权编》亮点解读:抵押权的追及效力

字号+ 作者:邱志国 来源:泰和泰(南京 ) 律师事务所 2020-08-20阅:1758

摘要:抵押权的追及效力,是指抵押物因转让或者其他原因而发生所有权人变动时,抵押权不受影响,依然附着于该物而存在,当债务人不履行债务时,抵押权人仍可对抵押物行使抵押权。抵押权追及效力的立法,主要体现在抵押物的转让上,其核心标志有二:一是抵押物自由转让,二是抵押物转让不会影响抵押权实现。

抵押权的追及效力,是指抵押物因转让或者其他原因而发生所有权人变动时,抵押权不受影响,依然附着于该物而存在,当债务人不履行债务时,抵押权人仍可对抵押物行使抵押权。抵押权追及效力的立法,主要体现在抵押物的转让上,其核心标志有二:一是抵押物自由转让,二是抵押物转让不会影响抵押权实现。

在传统担保物权制度中,抵押权无论在经济交往中还是法律体系上都是重中之重,原因就在于抵押权制度可以最大限度地实现“物尽其用”:既可以通过抵押权的优先受偿性充分实现抵押物的市场价值;又因为无需转移占有而得以充分利用抵押物的使用价值。抵押物的自由流转是抵押权的制度优势,而抵押物流转不影响抵押权实现又是抵押权制度的担保功能的体现,所以,抵押权的追及效力在很多国家和地区的民法典里都有明确的体现。

一、 《民法典》首次明确承认了抵押权的追及效力

我国在《民法典》出台之前的立法中,抵押权的追及效力并未得到明确确立。《民法典》第406条第一款,明确了两点:一是允许抵押财产自由转让;二是抵押权“不受影响”。这样我国《民法典》就完整地确立了抵押权的追及效力。据此,不管抵押财产辗转落入何人之手,抵押权人在债务人不能清偿债务时,均可追及于该物实现抵押权。

1988年的《民通意见》规定非经债权人同意转让抵押物的行为无效,抵押物流转受限。

1995年的《担保法》规定未尽通知义务转让抵押财产无效,且转让价款必须提前清偿或提存。

2000年最高院的司法解释也未明确抵押权不受抵押物流转的影响,况且抵押物流转仍有限制。

2007年《物权法》则综合《民通意见》和“司法解释”的立场作了规定,离抵押权追及效力又远了几步。

直到《民法典》第406条作出了实质性的改变,确立了抵押权追及效力。

抵押权既然有追及效力,那么当抵押物被转移给第三人时,如何在抵押权人与第三人的利益之间达成平衡?抵押权追及效力会对抵押人、抵押权人和第三人造成何种影响?下文分述。

二、 抵押权追及效力对抵押人的影响

(一) 抵押人可以自由转让抵押财产

抵押权若要最大限度发挥其制度价值,抵押人有权自由转让抵押财产,实属题中应有之意。从比较法上看,例如《德国民法》之“第1136条 法律行为上的处分限制 所有人因之而对债权人有义务不让与土地或不再继续设定负担于土地的约定无效”。《民法典》第406条肯定了抵押权的追及效力,也第一次明确了抵押人有自由转让抵押财产的权利。

(二) 抵押人的及时通知义务

对于动产抵押而言,根据《民法典》第403条规定,以动产抵押的,“抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。”动产物权的转让,根据《民法典》第224条,一般情况下,“自交付时发生效力,但是法律另有规定的除外。”可见,动产抵押不转移占有即可设立,抵押权人无从辨识抵押物的权利状态,在承认抵押权追及效力的情形下,抵押财产自由转让对抵押权人影响很大,因此必须及时通知抵押权人。《民法典》在允许抵押人自由转让抵押财产的同时,课以抵押人及时通知抵押权人的法定义务。

对于不动产抵押而言,根据《民法典》第402条的规定,以不动产抵押的,“应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”不动产物权转让的,根据《民法典》第214条的规定,“自记载于不动产登记簿时发生效力。”可见,不动产的抵押和转让,均有登记公示及公信力的保障,抵押权人的风险会小得多,抵押权人和抵押物的买受人也都可以从登记簿获知不动产权利信息,包括抵押权负担。那么,不动产抵押人能否免除“及时通知”义务?

显然不能,原因在于《民法典》第406条第二款规定抵押权人可以请求“提前”清偿债务或提存,该权利具有明显的时间利益。如果抵押人未及时通知,不动产抵押权人未必能通过及时查询不动产登记簿了解该不动产的权属变动,即使出现“抵押财产转让可能损害抵押权”情形,抵押权人也无法实现“提前”清偿债务或提存请求权。

三、 抵押权追及效力对抵押权人的影响

(一) 抵押权人的“提前清偿债务或提存”请求权

1.前提条件

“抵押财产转让可能损害抵押权”。比如说,抵押财产转让后因为买受人的原因存在导致抵押财产经济价值减少或者毁损的风险。抵押权是准物权,抵押物的毁损灭失会导致抵押权消灭,抵押权人会因此丧失优先受偿利益。民法典将“抵押人转让抵押财产可能损害抵押权”的事实的举证责任由抵押权人承担。

2.请求权内容

抵押权人无权否决抵押财产的转让,只能“请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存”。

3.效果

转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。

但问题在于,如果抵押人以明显不合理的低价转让抵押财产,将该价款提前清偿或者提存都不足以清偿全部债务,而不足部分,抵押权人仅能要求债务人清偿,那么就该部分债权,债权人(抵押权人)则丧失了优先受偿权,这对债权人利益的保护显然不公平的。

在此情形,抵押权人的权利救济方式,可以行使债权人的撤销权。

《民法典》第539条规定,“债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保,影响债权人的债权实现,债务人的相对人知道或者应当知道该情形的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。”

债务人以自有财产设立抵押的,抵押权人即债权人当然可以依据《民法典》第539条行使撤销权。抵押人并非主债务人的情形下,由于抵押人和抵押权人之间存在的抵押权关系主要是通过合同设立,抵押人对抵押权人承担着当主债务人不履行债务时以抵押人自有的抵押财产保障抵押权人的债权的实现的义务,因此,抵押人仍属于抵押合同中的债务人,仍受《民法典》第539条的规制。

(二) 追及效力下抵押权人如何实现抵押权?

那么,当抵押财产转让给第三人之后,该物归第三人所有。抵押权人能否与抵押人达成协议,以折价、拍卖或变卖属于第三人所有的财产并将所得的价款优先清偿其债权?实现抵押权的协议是否需要第三人(所有权人)同意?对此立法上没有规定,抵押权追及效力又属我国首次立法,而且我国实务中也无经验参考。从理论上讲,抵押权追及效力本来就是对第三人的所有权的“合法限制”或“合理损害”,因此一般而言,第410条第一款的规定仍然能够适用于抵押权追及效力的实现。在未来的实务中应当细致考察追及效力下的抵押权的实现情形,抵押人、抵押权人和第三人具体会产生哪些利益失衡,需要如何细致安排和设计。当然,抵押权人请求人民法院拍卖、变卖抵押财产的权利不会受到影响。根据《民法典》第410条的规定,抵押权的实现方式是“以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿”。具体途径,一是抵押权人与抵押人达成协议;二是协议不成,则走司法程序。

四、 抵押权追及效力对第三人(抵押物的买受人)的影响

(一) 符合条件的第三人可以豁免动产抵押权的追及效力

依前文所述,《民法典》第406条确认抵押权之追及效力,抵押财产自由转让且抵押权不受影响,即买受人(第三人)依照买卖合同履行获得标的物(抵押财产)的所有权,但仍需承担所有物被变卖或拍卖并价款被抵押权人优先受偿的风险。

当然,如果是不动产买卖,买受人可以从不动产登记簿了解不动产的权利信息,包括该不动产是否设定抵押权。如果明知是有抵押权负担的不动产而购买,则当然应当承担抵押权实现的风险。

在动产交易,由于买受人无法从权利外观辨识该动产是否设定抵押权,倘若获得所有权之后仍然一律承受抵押权负担,则风险过于巨大。

那么,动产抵押权追及效力是否需要有所限制?这里涉及到《民法典》第403条和第404条的准确含义的厘定以及它们与第406条之间的关系应当如何解释。

1.第403条对动产抵押权追及效力的限制

根据第403条的规定,动产抵押自抵押合同生效时设立,但未经登记不得对抗善意第三人。其中“第三人”一般是指抵押财产的物权关系人,而“善意”是指对于该动产是否存在抵押权负担的情况是不知情且对于该不知情无过错。而“第三人”应当对自己的“善意”承担举证责任。所谓“不得对抗”,是指抵押权对善意第三人不发生效力。

那么,未登记的动产抵押权的追及效力是否仍然完整?换言之,未经登记的动产抵押权的抵押人将抵押财产转让给善意第三人,抵押权人能否对善意第三人享有所有权的抵押财产实现抵押权?

虽然立法上没有明确,但是根据体系解释,《民法典》第403条“未经登记不得对抗善意第三人”的规定是对动产抵押权的整体效力的限制,当然也适用于抵押权的追及效力。因此,动产抵押权未经登记的,抵押人仍然有权自由转让抵押财产,如果受让人能证明自己“善意”,则整个动产的抵押权对其不发生效力,包括动产抵押权的追及效力亦则被阻断,不得对抗善意第三人,即抵押权人不得追及该财产请求拍卖或变卖并就价款优先受偿。

由此可见,动产抵押权的追及效力的完整性依赖于完善的动产登记制度,所以,建立和完善统一的动产登记制度迫在眉睫。

2.第404条对动产抵押权追及效力的限制

《民法典》第404条是《物权法》第189条第二款的升级版。《物权法》第189条第二款只适用于浮动抵押(即《物权法》第181条),现在《民法典》将该规则扩张到所有的动产抵押。

《物权法》第189条的两款规定,总体上是对浮动抵押效力的限制。第一款规定,未经登记的浮动抵押权不得对抗善意第三人(从这里也可以看到前文对《民法典》第403条解释是妥当的);第二款规定,即使经过登记的浮动抵押权,仍不得对抗“特定”的买受人。后者在法律效果上阻断登记的对抗力,作为对登记对抗规则的例外和突破,另外在实践中则豁免交易相对人的登记查询义务,降低交易成本。

经过改造后,《民法典》第404条的适用范围变大,但其含义仍然没有实质性变化。结合第403条的规定,未经登记的动产抵押权的追及效力不得对抗善意第三人;即便经过登记的动产抵押权,其追及效力仍不得对抗符合第404条规定的“特殊”的买受人。所以,在第404条和第406条的适用上,优先适用第404条。

根据《民法典》第404条的规定,豁免抵押权追及效力的“特殊”的买受人应当符合三个条件(缺一不可):“正常经营活动”+“已经支付合理价款”+“取得抵押财产”。满足全部三个条件的动产买受人,可以豁免该动产抵押权的追及效力,不论该动产抵押权是否登记;缺少其中任何一个条件,则适用《民法典》第406条,发生抵押权追及效力。

在第404条的操作层面,有必要对“正常经营活动”进行解释,以区分民事担保和商事担保,并对该条款的适用进行适当限制,否则的话,第404条的适用几乎意味着动产抵押权追及效力在实质上被否定。

(二) 第三人(抵押物买受人)的涤除权

抵押权既然有追及效力,当抵押财产(尤其是不动产)被转移给第三人时,第三人的权利自然会受到影响。如何保护第三人的权利?各国法律多有规定,第三人能获得一定的手段来清除不动产上的抵押权负担。

2000年《最高人民法院担保法司法解释》第67条第一款规定:“……取得抵押物所有权的受让人,可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”该规定在学理上被称为“涤除权”,但是该规定未能在《民法典》物权编的抵押权条款中予以确认。《民法典》第406条明确了抵押权追及效力,与该司法解释的模糊立场不同,因此《担保法司法解释》第67条能否继续适用也存疑。当然,这并不是说抵押物(尤其不动产)的买受人只能被动接受抵押权追及实现,从体系化解释角度,《民法典》第524条也能提供类似“涤除权”的效果。

第524条是《民法典》的新增条款,规定了“代为履行”制度,其基本规则是,债务人不履行债务的,对履行债务具有合法利益的第三人有权向债权人代为履行;债权人接受履行的,其对债务人的债权转让给第三人。

在抵押物转让关系中,由于抵押权追及效力的存在,买受人的所有权有被抵押权害及之虞。抵押权系担保主债务而设立,故抵押物的买受人应被视为对主债务“具有合法利益的第三人”。因而根据第524条,第三人(抵押物买受人)有权向债权人(即抵押权人)代为履行主债务;债权人接受履行的,抵押权因主债务履行而消灭,即买受人享有所有权的原抵押物上的抵押权负担被“涤除”。

买受人因其代为履行行为而享有经债权人转让的对主债务人的债权。同时,如果符合法律的规定或者买卖合同的约定,买受人还可以对抵押人(出卖人)享有标的物权利瑕疵担保责任请求权。另外,买受人若被抵押权人追及实现其抵押权,因而遭受损失,可以享有对抵押人的不当得利请求权。以上涉及民法典合同编的相关制度,在此不作赘述。

五、 结语

《民法典》第406条第一次明确了抵押人有自由转让抵押财产的权利,是一种突破与创新,但在司法实践中,需要平衡多方利益方能实现其法律效果和社会效果的统一。

(作者: 邱志国,泰和泰(南京 ) 律师事务所)

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