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民法典之混合担保内部追偿分析及实务建议

字号+ 作者:王晓婕 来源:中吕能源法律服务圈 2020-06-03阅:1188

摘要:混合担保是指对同一债权既有人的保证又有物的担保,在混合担保中,争议较大的是担保人承担担保责任后的内部追偿问题,即担保人承担了担保责任后是否有权向其他担保人进行追偿,实践中,分为肯定说与否定说,本文主要通过梳理相关观点并结合实务,对企业在混合担保中应如何尽可能的减少损失提出相关建议。

混合担保是指对同一债权既有人的保证又有物的担保,在混合担保中,争议较大的是担保人承担担保责任后的内部追偿问题,即担保人承担了担保责任后是否有权向其他担保人进行追偿,实践中,分为肯定说与否定说,本文主要通过梳理相关观点并结合实务,对企业在混合担保中应如何尽可能的减少损失提出相关建议。

混合担保中内部追偿的观点分歧

最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释(以下简称担保法司法解释)第三十八条规定,“当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”,该约定明确表示,担保人承担保证责任后,既可以向债务人追偿,也可以向其他担保人追偿其应承担的份额。但颁布在后的《物权法》第一百七十六条规定“提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿”,第一百七十八条规定“担保法与本法的规定不一致的,适用本法”。《物权法》删除了可以向其他担保人追偿的规定,该删除是对原规定默认的立法留白还是对原规定的修改?实践中对此持不同的观点,同时也引起对混合担保中内部追偿问题的探讨:

肯定说认为混合担保中担保人内部是可以追偿的,一是共同担保与共同保证均认可担保人之间的内部追偿,否认混合担保中的内部追偿缺乏正当性;二是从诚信原则分析,存在潜在的道德风险,例如其中一个担保人与债权人私下沟通仅向另外一个担保人主张权利;三是否认担保人的追偿权违背了保证人与提供物保的担保人平等的精神。

否定说认为,如无约定,混合担保中担保人内部不可以追偿,仅能向债务人追偿,一是如双方未对内部追偿作出约定,允许内部追偿违反了意思自治原则;二是缺乏法律基础,《物权法》已对《担保法司法解释》第三十八条作出了变更,新法优于旧法;三是增加诉累,允许增加内部追偿后则不可避免会增加诉讼压力。

《九民纪要》对混合担保内部追偿持否定观点

2019年11月8日,最高人民法院通过的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称九民纪要)对此持否定观点,但《九民纪要》不是司法解释,不能作为裁判依据进行援引,只是人民法院在裁判文书“本院认为”部分具体分析法律适用的理由时,可以根据《会议纪要》的相关规定进行说理,因此,司法裁判中,并不得直接援引《九民纪要》,但对于有争议的观点,如混合担保中的内部追偿问题,有统一司法裁判思路、规范法官自由裁量权的重要作用。

《民法典》对混合担保内部追偿规定尚不明确

2020年5月28日,十三届全国人大三次会议审议通过了《中华人民共和国民法典》(以下简称民法典),《民法典》第392条基本上延续了《物权法》第176条的规定,有学者认为,《民法典》中的第700条修改了《九民纪要》中混合担保内部追偿的观点。

《民法典》第700条规定,“保证人承担保证责任后,除当事人另有约定外,有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿,享有债权人对债务人的权利,但是不得损害债权人的利益”。

该条规定中的“债务人”可以扩大解释为包含保证人在内,即保证人在承担保证责任后可以享有债权人对债务人(债务人与保证人)的权利,由此便可以实现共同保证人之间的相互追偿。但《民法典》是否对《九民纪要》观点作出修改,实践中存在分歧,我们静待立法机关进一步明确。

企业作为担保人应如何防范混合担保中存在风险

在实践中,如企业作为混合担保中的担保人与债权人签订担保合同,则需要注意以下几点:

1.明确担保份额与追偿顺序

企业作为担保人与债权人签订担保合同时,应在合同中明确约定以下几点:一是其担保的份额,即具体对该债务担保的比例或者金额,二是明确“担保人承担担保责任后可以向其他保证人进行追偿”;三是担保人之间内部追偿的数额。

2.混合担保人之间另行签订合同

虽然《九民纪要》规定,“担保合同中约定可以相互追偿的除外”,但需区分情况,如混合担保中,保证人与提供物保的担保人共同与债权人签订的担保合同,则仅在担保合同中约定“相互追偿”即可;如混合担保中,担保人分别与债权人签订担保合同,则仅仅在一个担保合同中约定清楚担保人之间可以内部追偿,根据合同相对性原则,对另外的担保人而言没有约束力,因此,对于内部追偿的相关约定,最好由混合担保人之间另行签订协议对“内部追偿的比例或数额”作出约定。

3.通过受让债权人的债权间接实现对其他担保人的追偿

如企业在签订担保协议后,通过对债务履行情况进行考察后预判到可能由其承担全部的担保责任且如仅向债务人追偿无法实现全部权利,同时担保合同也未对“担保人之间的内部追偿”作出明确约定时,则为了避免造成损失,企业可以通过受让债权的方式取得对其他担保人的权利,当然,在债权受让中需对担保合同、债权性质等进行综合考虑是否具有可行性。

目前针对混合担保内部追偿问题,业界仍存在分歧,但分歧的前提条件是担保合同未对内部追偿作出明确约定,因此企业在签订类似担保合同时,需对此作出明确约定,同时也要综合判断债务人的履行能力及担保合同的其他内容,避免合同约定不清造成的一系列纠纷。

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