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担保合同有效性若干法律问题分析

字号+ 作者:林威 马文俊 来源:中伦文德律师事务所 2020-05-27阅:1171

摘要:《全国法院民商事审判工作会议纪要》(简称“九民纪要”),充分解读了涉及担保合同有效性的问题,这对于债权人、债务人及担保人均具有重要意义。本文将对担保合同实务中易产生无效争议的几种情形进行分析,以期对目前特殊时期下企业规避不必要的担保债权或债务风险有所裨益。

引言

虽COVID-19疫情目前在国内得到缓解,中国绝大部分企业已复工复产,但疫情全球大流行对企业现金流造成的影响及企业原已累积的债务将迫使众多企业出现经营风险。最高人民法院于2019年11月14日颁布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》(简称“九民纪要”),充分解读了涉及担保合同有效性的问题,这对于债权人、债务人及担保人均具有重要意义。本文将对担保合同实务中易产生无效争议的几种情形进行分析,以期对目前特殊时期下企业规避不必要的担保债权或债务风险有所裨益。

一、法定代表人签字且公司盖章,担保仍无效?

公司作为担保人为他人提供担保,我们知道《公司法》第16条明确规定,“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”

《九民纪要》进一步在第17条规定,“为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失,损害中小股东利益,《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定,担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项,而必须以公司股东(大)会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的,构成越权代表,人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定,区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力:债权人善意的,合同有效;反之,合同无效。”

同时,《九民纪要》第18条更进一步对“债权人的善意”【1】作出了细化认定,所称的善意,是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。

我们认为,上述两条规定包含如下两个层次的含义:

首先,仅有法定代表人的签字及公司盖章,担保行为并不必然有效成立,还需担保人公司章程规定的权力机关作出相应的决议。不仅如此,债权人还应在其订立担保合同时对担保人作出的决议履行注意义务,进行形式上的审查,同意决议的人数及签字人员均应符合公司章程的规定。

其次,对于公司为公司股东或实际控制人提供关联担保,必须是通过股东(大)会决议同意,而公司为公司股东或实际控制人以外的人提供非关联担保是否还需要股东(大)会决议(股东决定)或是董事会决议(执行董事决定)同意通过,须具体按照公司章程的规定处理。

在(2019)最高法民终1603号一案中,尽管担保人的法定代表人在担保合同签字并公司盖章,但最高人民法院认定担保人未经公司章程规定的股东会决议情况下由法定代表人擅自决定为他人提供担保,担保人对于《保证合同》无效存在主观过错,但担保权人未尽谨慎审查义务,其对于《保证合同》无效同样具有过错,同样应承担相应责任。最终,根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条关于“主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定,最高院判决担保人承担50%的赔偿责任。

因此,根据《九民纪要》前述规定,除签字盖章外,担保合同还须通过公司内部权力机构决议同意,才能生效。同时,债权人(担保权人)仍需尽谨慎审查义务,才能要求担保人全额承担相应担保责任。

二、国有担保,审慎合规

在担保人为国有企业的情形下,债权人应注意《企业国有资产法》第30条【2】、第32条【3】、第33条【4】对国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司、国有资本参股公司为他人提供大额担保的规定。

其中,国有独资企业由企业负责人集体讨论决定,国有独资公司由董事会决定,国有资本控股公司、国有资本参股公司由公司股东会、股东大会或者董事会决定。

除上述法律规定外,在各方审查国有企业对外担保时,还应注意国资委相关规章及地方政府规章的相应规定。

以某上海国有企业作为担保人为例,债权人还应进一步注意《上海市国有企业担保业务财务核算及内部控制工作指引》及区一级的国有企业对外担保的相关规定,例如:《关于进一步规范本区区属国有、集体企业对外担保行为的实施办法》 静府发[2003]17号规定,自该实施办法实施之日起静安区国有企业、集体企业不再为静安区国资监管范围之外的企业提供贷款担保。已提供担保的也须在担保协议期满后立即停止对外担保。而根据《黄浦区国有企业担保监督管理暂行办法》黄国资委〔2012〕4号规定,黄浦区国有资产监督管理委员会出资监管的区属国有企业集团及所属的国有独资、控股企业不得提供对外担保的情形包括为非区属国有企业提供担保。又例如:《关于徐汇区国有独资公司对外担保监督管理暂行办法》规定,徐汇区国有独资公司原则上不得向非区国资委出资企业提供担保。

虽《企业国有资产法》第30条、第32条、第33条未规定国有企业对外担保必须经过国有资产管理机构的审批程序,但也未明确规定国有企业签订对外担保合同必须经过批准才能生效。在(2017)最高法民申370号案件中,根据《企业国有资产法》第30条规定及《公司法》第66条规定,最高人民法院认为上述法律并未规定国有独资公司对外担保必须经过国有资产管理机构的审批程序,同时也未有法律明确规定国有独资公司签订对外担保合同必须经过批准方能生效,因此担保合同不属于必须经过审批方可生效的合同。

但考虑到国资委规章及地方政府规章的公开性质,故我们虽认为国有企业未经审批或备案对外提供担保法律上不影响担保合同效力,但仍存在该国有企业涉嫌违规,被国资委追究责任的风险。例如,按《黄浦区国有企业担保监督管理暂行办法》第11条规定,区属企业担保应落实责任制,对违反有关法律、法规及有关规定的,造成担保损失或隐瞒不报的,将按规定追究决策者和主要经营者的相关责任。按《关于徐汇区国有独资公司对外担保监督管理暂行办法》第16条规定,国有独资公司应严格贯彻执行本办法的要求,对违反本办法规定造成严重后果的,区国资委除结合年薪制考核或任期制考核给予处罚外,并将依据《公司法》等相关的法律、法规或规章,追究责任主体或责任人的相关责任。

三、“全民所有制”担保,谁来做主?

全民所有制工业企业是依据《全民所有制工业企业法》设立的企业,不存在股东,只有主管机构,《全民所有制工业企业法》第7条规定企业实行厂长(经理)负责制。故全民所有制工业企业对外担保,依据企业厂长(经理)负责制还是依据主管机构批准制?

我们先不妨通过既往判例分析,在(2019)鲁0591民初2777号案件中,山东省东营经济技术开发区人民法院认为担保人登记性质为全民所有制,隶属于东营市市政管理局,该公司章程未对设立董事会等管理机构作出规定,亦未对提供担保由董事会或股东会等作出相应规定,故担保人签订担保声明书应承担连带清偿责任。另外,在(2019)鲁1502民初7382号案件中,被告认为其是全民所有制企业,其未履行相关审批程序,担保合同无效(应由高唐县国资委履行出资人职责,其对外投资担保、对外担保等重大经营活动应当履行相关审批手续),而山东省聊城市东昌府区人民法院认为,保证合同系当事人真实意思表示,内容亦不违反法律法规的强制性规定,属有效合同,应受法律保护。

然而,在(2019)粤12民终1139号案件中,由于债务人为担保人的法定代表人,系关联方,则有了例外:广东省肇庆市中级人民法院认为根据《中华人民共和国企业国有资产法》第43条“国家出资企业的关联方不得利用与国家出资企业之间的交易,谋取不当利益,损害国家出资企业利益。”,第45条“未经履行出资人职责的机构同意,国有独资企业、国有独资公司不得有下列行为:……(二)为关联方提供担保;……”担保人为债务人担保系属关联担保,在此情况下应经履行出资人职责的机构同意,而担保未经履行出资人职责的机构同意,故违反上述法律的禁止性规定,且该禁止性规定属于效力性强制规定,故此担保行为无效。

通过对上述案例的分析,我们不难发现,全民所有制工业企业对外担保,若为非关联担保,依企业工商登记性质说,为企业厂长(经理)负责制,厂长(经理)签字企业盖章,担保合同即生效;但若涉及关联担保,则还需要有国有资产主管部门批准同意,担保合同方能生效。

四、主合同无效,担保合同是否必然无效?

根据《担保法》第5条第1款【5】的规定,主合同无效时,担保合同中直接约定担保合同效力独立于主合同是否被认可,在理论及实践中一直有两种不同看法:一是独立担保行为只能适用于国际商事交易;二是独立担保行为同样也能适用于国内商事交易。

根据2007年时任最高人民法院副院长的奚法官在全国民商事审判工作会议上的讲话《充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障》中指出:“考虑到独立担保责任的异常严厉性,以及使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端,尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础,目前独立担保只能在国际商事交易中使用。物权法第172条第1款关于‘但法律另有规定的除外’之规定,进一步表明当事人不能约定独立性担保物权的立场。因此,对于独立担保的处理,应当坚持维护担保制度的从属性规则,在主合同有效的前提下,若当事人在非国际商事交易领域约定独立保证或独立担保物权,应当否定担保的独立性,并将其转换为有效的从属性连带保证或担保物权。”

就该问题,在(2018)最高法民申6281号案件中,最高人民法院同样将《担保法》第5条第1款的规定作限制性解释,即:考虑到独立担保责任的异常严厉性,以及使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端,尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础,在司法实践中独立担保只能在国际商事交易中使用,不能在国内市场交易中运用。

同样,随着《九民纪要》的出台,其第54条对独立担保的适用进一步作出了明确的规定,从属性是担保的基本属性,银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函以及当事人有关排除担保从属性的约定均应当认定无效。此时,在否认独立担保效力的同时应认定其从属性,若主合同无效,担保人无过错,不承担责任;若担保人有过错,即此时债权人、债务人与担保人三者均有过错,其应承担民事责任部分不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

另外,随着越来越多民商事纠纷约定通过仲裁方式解决,主合同和担保合同对争议解决约定管辖不同也是实务中常见的一个问题。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》【6】(以下简称为“《担保法司法解释》”)第129条【7】的规定仅适用于主合同和担保合同发生的纠纷均约定人民法院管辖,但并不适用于主合同约定仲裁管辖而担保合同约定法院管辖或相反的情形,同样也不适用于主合同约定仲裁管辖而担保合同未约定适用主合同约定之管辖或未对管辖作出任何约定的情形。

对于主合同约定仲裁管辖而担保合同约定法院管辖或相反的情形,我们认为,应当按照主合同及担保合同约定分别由法院或仲裁机构管辖,这也符合《担保法司法解释》第126条【8】规定的情形,即主合同和担保合同并非必须合并审理的情形时,可以分别约定争议解决方式。

而对于主合同约定仲裁管辖而担保合同未约定适用主合同管辖或未对管辖作出约定的情形,我们认为,主合同约定的仲裁管辖效力不必然适用于从合同。在(2019)沪民辖终219号案件中,上海市高级人民法院认定,仲裁的前提必须为各方当事人自愿合意,从协议未约定仲裁条款,主从合同发生纠纷时依据主合同确定管辖的原则不适用于仲裁管辖的认定。

故,当出现上述两种情形时,担保合同虽有效,但债权人将不得不大幅度增加解决纷争的成本,包括费用及时间成本,即债权人不得不与债务人先行解决债权范围问题(争议一),再与担保人落实担保责任的承担问题(争议二)。

因而,我们建议债权人与担保人应将担保合同与主合同的管辖约定保持一致,以便在未来实现担保债权时避免增加不必要的解决成本。

五、跨境担保无审批或未登记,有效吗?

若涉及跨境担保,包括内保外贷、外保内贷及其他形式跨境担保,根据现行由国家外汇管理局发布于2014年6月1日生效的《跨境担保外汇管理规定》(以下简称为“《规定》”)第6条规定,“外汇局对内保外贷和外保内贷实行登记管理。境内机构办理内保外贷业务,应按本规定要求办理内保外贷登记;经外汇局登记的内保外贷,发生担保履约的,担保人可自行办理;担保履约后应按本规定要求办理对外债权登记。境内机构办理外保内贷业务,应符合本规定明确的相关条件;经外汇局登记的外保内贷,债权人可自行办理与担保履约相关的收款;担保履约后境内债务人应按本规定要求办理外债登记手续”。

同时,第25条还规定,“境内机构提供或接受除内保外贷和外保内贷以外的其他形式跨境担保,在符合境内外法律法规和本规定的前提下,可自行签订跨境担保合同。除外汇局另有明确规定外,担保人、债务人不需要就其他形式跨境担保到外汇局办理登记或备案。”

值得注意的是,第29条进一步明确,“外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及本规定明确的其他管理事项与管理要求,不构成跨境担保合同的生效要件。”

而在《规定》生效前,对外担保应符合《境内机构对外担保管理办法》【9】(以下简称为“《办法》”)及《境内机构对外担保管理办法实施细则》【10】(以下简称为“《细则》”)的规定。《办法》第17条规定“担保人未经批准擅自出具对外担保,其对外出具的担保合同无效。”《细则》第48条规定“按照本细则规定应当由外汇局审批的对外担保,如担保人未经批准擅自出具对外担保,其对外出具的担保合同无效。”另外,最高人民法院2000年颁布的《担保法司法解释》第6条亦规定,“有下列情形之一的,对外担保合同无效:(一)未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的;(二)未经国家有关主管部门批准或者登记,为境外机构向境内债权人提供担保的;…。”值得注意的是,尽管《规定》2014年生效后,《办法》与《细则》相应废止,但该最高院司法解释仍然有效,因此二者之间仍有一定的冲突【11】,故《规定》颁布前后相关审判实践对实务的指导作用显得尤为重要。

从相关审判实践看,在《规定》颁布前,(2011)辽民三初字第2号案件中,辽宁省高级人民法院认为,根据国家外汇管理局发布的《办法》第7条第2项的规定,非金融性质的企业法人对外提供的外汇担保属于外汇担保的审批范围。根据最高人民法院《担保法司法解释》第6条第(一)项的规定,未经国家有关主管部门批准或者登记的对外担保合同无效。担保人出具的《不可撤销担保书》并未经过国家外汇管理机关审批或登记,因此该《不可撤销担保书》为无效担保合同。而该案在二审(2014)民四终字第37号案件中,最高人民法院亦对该担保合同无效予以认可【12】。

2014年《规定》颁布后,在(2019)京03民终13333号案件中,北京市第三中级人民法院认为,该案适用《规定》,境内机构提供或者接受除内保外贷、外保内贷以外其他形式跨境担保,在符合境内外法律规定和本规定的前提下,可自行签订跨境担保。同样,在(2020)京民申901号案件中,北京市高级人民法院进一步明确境内机构提供或者接受除内保外贷、外保内贷以外其他形式跨境担保,在符合境内外法律规定和本规定的前提下,可自行签订跨境担保,除外汇局另有明确规定外,担保人、债务人不需要就其他形式跨境担保到外汇局办理登记或备案。但也有地方法院依据最高人民法院《担保法司法解释》第6条第(一)项的规定认定未经登记或批准的对外担保无效的案例,如:在申请再审人利奥电脑国际有限公司因与被申请人李荣国保证合同纠纷一案(案号:(2016)粤03民再36号)中,广东省深圳市中级人民法院在其于2017年1月作出的判决书中持此观点;以及在原告华侨永亨银行有限公司诉被告迪源贸易有限公司、佛山市顺德区北滘镇华盈五金电器厂、梁引发、梁嘉荣、麦艳敏因融资租赁合同纠纷一案(案号:(2015)佛顺法民二初字第516号)中,广东省佛山市顺德区人民法院也持同样观点【13】。

结合前述法规与司法解释的规定以及相关案例分析,尽管根据《规定》,办理跨境担保批准或登记手续不再是跨境担保合同的生效条件,但在目前最高人民法院2000年颁布的《担保法司法解释》第6条尚未被修改前,而且事实上虽多数法院倾向于此观点,但不乏部分法院依旧持《规定》颁布前的裁判思路认定为无效的情况下,我们仍建议债权人在跨境担保时,应要求担保人严格按照外汇管理的相关规定妥为办理担保登记手续,以避免对外担保合同因未进行登记备案而被法院认定为无效的潜在风险。

六、担保合规建议

纵观对前述五类担保的有效问题分析,债权人该如何事先避免与防范担保无效的风险?

(一)当公司作为担保人对外作出担保行为时,建议债权人不但需注意担保人公司盖章及法定代表人签字,还要谨慎审担保人公司内部权力机构是否依章程作出相应决议。

(二)在担保人系国有企业的情形下,建议债权人不但需要注意作出担保行为的决议有效性,同时,需要注意担保行为涉嫌违规而被国资委追责的风险。当全民所有制工业企业作为担保人时,若为非关联担保,企业厂长(经理)签字盖章即可,但若涉及关联担保,债权人还须确定该担保已获得国有资产主管部门的相关批准。

(三)一般而言,独立担保只能在国际商事交易中使用,不能在国内交易中运用。因而,在国内交易中,建议债权人不应接受除银行或者非银行金融机构之外的担保人开立的独立保函,且避免在担保合同中出现排除担保从属性的约定。

(四)在跨境担保中,尽管依据国家外汇管理局2014《跨境担保外汇管理规定》的规定,办理跨境担保批准或登记手续不再是跨境担保合同的生效条件,但在最高院2000年《担保法司法解释》第6条尚未被修改前,仍建议债权人在跨境担保时,应要求担保人按照此前外汇管理的相关规定办妥担保登记手续,或与相关外汇管理机关接洽核实,以避免对外担保合同因未进行登记备案而被法院认定为无效的潜在风险。

综上,尽管前述建议系给予债权人,但实务中对债务人或担保人而言,也颇具借鉴意义,以期避免日后,特别在这样特殊的大背景下出现不必要的担保纠纷。

注释:

【1】《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定,相应地,在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是,为公司股东或者实际控制人提供关联担保,《公司法》第16条明确规定必须由股东(大)会决议,未经股东(大)会决议,构成越权代表。在此情况下,债权人主张担保合同有效,应当提供证据证明其在订立合同时对股东(大)会决议进行了审查,决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定,即在排除被担保股东表决权的情况下,该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过,签字人员也符合公司章程的规定。另一种情形是,公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保,根据《公司法》第16条的规定,此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东(大)会决议。无论章程是否对决议机关作出规定,也无论章程规定决议机关为董事会还是股东(大)会,根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人”的规定,只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东(大)会决议进行了审查,同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定,就应当认定其构成善意,但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查,只要求尽到必要的注意义务即可,标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章(名)不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的,人民法院一般不予支持。但是,公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。

【2】第30条国家出资企业合并、分立、改制、上市,增加或者减少注册资本,发行债券,进行重大投资,为他人提供大额担保,转让重大财产,进行大额捐赠,分配利润,以及解散、申请破产等重大事项,应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定,不得损害出资人和债权人的权益。

【3】第32条国有独资企业、国有独资公司有本法第三十条所列事项的,除依照本法第三十一条和有关法律、行政法规以及企业章程的规定,由履行出资人职责的机构决定的以外,国有独资企业由企业负责人集体讨论决定,国有独资公司由董事会决定。

【4】第33条国有资本控股公司、国有资本参股公司有本法第三十条所列事项的,依照法律、行政法规以及公司章程的规定,由公司股东会、股东大会或者董事会决定。由股东会、股东大会决定的,履行出资人职责的机构委派的股东代表应当依照本法第十三条的规定行使权利。

【5】《担保法》第5条,担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。

【6】2000年9月29日由最高人民法院审判委员会第1133次会议通过,自2000年12月13日起施行。

【7】《担保法司法解释》第129条规定,“主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的,应当根据主合同确定案件管辖”。

【8】《担保法司法解释》第126条规定,“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼,也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼”。

【9】《境内机构对外担保管理办法》生效于1996年10月1日,于2014年6月8日《跨境担保外汇管理规定》生效后废止。

【10】《境内机构对外担保管理办法实施细则》生效于1998年1月1日,于2010年7月30日《国家外汇管理局关于境内机构对外担保问题的通知》生效后部分废止,于《跨境担保外汇管理规定》生效后全部废止。

【11】http://li-partners.com.cn/index.php?s=/sys/118.html。

【12】无效担保合同根据《担保法》第5条第2款规定,“担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”又,根据《担保法司法解释》第7条规定:“主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案中,担保人未按规定办理担保批准或登记手续导致担保合同无效具有过错,而债权人系境内公司的香港分支机构应知晓相关对外担保的规定,亦存在过错。因此,担保人实际承担的民事责任不应超过其担保债权未能清偿部分的二分之一。

【13】 同上注释【11】。

(作者:林威、马文俊,中伦文德律师事务所

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