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对赌协议中“业绩补偿”与“股权回购”能否同时主张

字号+ 作者:admin 来源:华夏资本联盟综合 2020-09-17阅:1813

摘要:总体而言,业绩补偿和股权回购二者属于不同的法律关系,其约定均系当事人的真实意思表示,如无其他效力瑕疵,应被认定为有效。但合同条款有效,并不意味着投资人可以任意无障碍地利用“业绩补偿+股权回购”的组合拳保护自身利益。业绩补偿和股权回购,究其本质都是一种估值调整机制。如果投资人利用这种估值调整机制获得远超估值的收益,则很有可能会被裁判机构结合具体情况调整。

一、支持投资人同时主张业绩补偿和股权回购的裁判观点

(1)业绩补偿和股权回购的约定系当事人意思自治范畴,应当予以尊重。

例如,在(2019)粤06民终187号案件中,法院认为,相关协议是双方当事人的真实意思表示,协议内容并未违反我国法律、行政法规的强制性规定,对双方当事人均具有法律拘束力。业绩补偿条款是其作为商事主体对于利益权衡的结果,且其作出的业绩补偿承诺并不违反法律、行政法规的强制性规定,应予支持;同时,双方约定了股权回购条款,且股权回购条件已经触发,故亦予支持按照双方约定支付股权回购价款。

(2)业绩补偿和股权回购不是同一法律关系,可以同时支持。

例如,在(2017)赣民终159号案件中,江西省高级人民法院认为,双方在合同中约定的业绩补偿款,与股份回购款并非同一事项,不应从股份回购款中扣除。

(3)业绩补偿和股权回购处于并列地位,但业绩补偿具有违约金性质,可以依据公平原则予以调整。

例如,在(2019)苏05民终9001号案件中,苏州市中级人民法院认为,《投资协议书》系各方真实意思表示,应属合法有效,各方均应按约履行。相关股东需承担不能完成进度承诺的现金补偿责任,且目标公司不能实现进度承诺时,投资人有权要求相关股东回购股权。从性质上看,上述约定的业绩补偿义务以及股权回购义务,均系《投资协议书》约定的事项未能完成时相关股东负有的义务,两条款处于并列地位,但业绩补偿款系违约金,在约定过高的情况下,应予以调整,才能既制约违约一方,又能防止另一方滥用契约自由获得额外利润。

(4)认可业绩补偿和股权回购不是同一法律关系,但认为可以就其逾期利息予以调整。

例如,在(2018)粤0605民初1086号中案件中,广东省佛山市南海区人民法院认为,业绩补偿和股权回购是双方当事人的真实意思表示,未违反我国法律、行政法规的强制性规定,对双方具有约束力。业绩补偿的逾期付款利息约定为日千分之一偏高,调整为年利率24%是合理的。除股权回购款外,双方约定的年利率12%的利息过高,酌情调整为在终止新三板挂牌前按照6%的标准支付,此后再按照12%的标准计算。

二、不支持投资人同时主张业绩补偿和股权回购的裁判观点

(1)业绩补偿金的性质等同于分红款,在合同约定股权回购款应当扣除分红的前提下,不再同时支持业绩补偿。

例如,在(2015)浙绍商初字第13号案件中,投资人与融资方约定了股权回购条款,但是同时也约定如果目标公司不能实现净利润,则由融资方(不含目标公司)一次性补偿投资人300万元。绍兴市中级人民法院经审理后认为,“在原股东回购或收购投资人的股权时,股权回购或收购的价格应按以下原则确定:按10%年利率计算的投资款项的本利之和,并扣除投资人从公司获得的分红。”而业绩补偿金的性质等同于分红款,因此,业绩补偿款不应再另行支付。

(2)业绩补偿和股权回购均具有违约金的性质,应当综合考量。

例如,上海市浦东新区人民法院在(2018)沪0115民初45869号案件中认为,业绩补偿款和回购股权均具有因违约行为承担损害赔偿责任的性质,应当综合进行考量。股权回购款的计算方式已经充分考虑了违约行为给投资人投资造成的损失的弥补,因此不再支持业绩补偿。 再如,山东省高级人民法院在类似的对赌案件中也认为,双方约定的现金补偿应视为一种违约责任条款,在性质上属于违约金。业绩补偿和股权回购都是对投资人股权投资款的补偿,投资人可以选择但是不能同时主张。

(3)业绩补偿以股东身份为前提,而股权回购则会导致不再拥有股东身份,两者存在矛盾。

例如,北京市第一中级人民法院在(2017)京01民初814号案中认为,投资人要求目标公司各股东进行业绩补偿,前提是投资人的目标公司股东身份不发生变化,而股权回购的实质是要退出公司,不再拥有股东身份,两者存在一定矛盾。同时,由于双方约定的业绩补偿方式之一有“要求原股东中任意一方或多方受让投资人持有的目标公司的部分股权”,该方式与股权回购义务有重合之处,说明目标公司未如期挂牌的法律后果中已经处理了业绩补偿,不能重复计算。

如果判定业绩补偿及股权回购均有效,赔偿结果认定却截然相反呢?

三、典型案例对比

下面两个案例在业绩补偿的触发条件上是相同的,均为如果未完成约定的年度净利润则大股东及目标公司对投资人进行现金补偿;在股权回购的触发条件上略有不同,案例1的股权回购触发条件是未完成特定净利润或未获得特定业务,案例2的股权回购触发条件是未在特定时点完成上市。

案例1的事实内容及裁判

在案例1中,投资人与大股东及目标公司约定:

1、目标公司2011年度净利润不低于2000万元,如低于该金额,则大股东和目标公司应对投资人予以现金补偿,补偿的计算方式为“补偿金额=投资总额╳(2000万元-净利润)/2000万元。”

2、如果目标公司任何一年的净利润低于经营业绩承诺标准的80%或未能在2012年底前获得某业务的代理权,则大股东和目标公司应回购投资人的股权,回购价款计算方式为“回购价格=投资总额╳(1+20%)*投资期限/365。”

需要注意的是,投资人与大股东及目标公司并未就业绩补偿和股权回购的之间的关系作出约定。仲裁庭审理后认为,业绩补偿和股权回购约定均合法有效,并裁决大股东和目标公司按照协议约定的计算方式支付业绩补偿款和股权回购款。

案例2的事实内容及裁判

在案例2中,投资人与大股东及目标公司约定:

1、目标公司2011年度净利润不低于3000万元,未来三年年净利润增长率不低于30%。如果低于上述指标,则大股东和目标公司应对投资人予以现金补偿,补偿的计算方式为“补偿金额=(4000万元-2011年净利润)╳11%。”

2、目标公司应在2013年12月31日之前完成A股市场上市申报,否则投资人有权要求大股东及目标公司回购股权,回购价款计算公式为:投资总额╳(1+10%*N[投资年数])-公司累计向投资人实际支付的股息、红利-投资人获得的现金补偿金额。

可以看到,案例2中在计算股权回购价款时,要扣除投资人获得的现金补偿款。仲裁庭审理后认为,业绩补偿和股权回购约定均合法有效,但业绩补偿和股权回购无法竞合,故仅支持股权回购即可,不再支持业绩补偿。

四、裁判逻辑对比

对比上述两个案例,虽然案例2的仲裁结果对于投资人来讲是无差别的,但如果把案例2的裁判规则适用到案例1中,则案例1的仲裁结果将会迥然不同。

1、案例1的裁判逻辑

案例1中,仲裁庭既支持业绩补偿又支持股权回购的逻辑在于,股权回购条款和业绩补偿条款的功能和作用是一致的,是对大股东及目标公司履行业绩承诺补偿义务实现方式的具体约定,同时构成投资人以高溢价增资扩股形式投资于目标公司的前提与基础,是大股东取信于投资人的明确意思表示,是帮助投资人在投资前预防风险、在投资后化解风险的契约性保护手段,也是鼓励与约束大股东和目标公司履约践诺的利益激励与责任约束机制,符合平等自愿、权义对等、公平合理、诚实信用的契约精神,应属合法有效。因此,大股东和目标公司既应支付业绩补偿款,亦应支付股权回购款。

2、案例2的裁判逻辑

案例2中,仲裁庭认为不能同时适用业绩补偿条款和股权回购条款的逻辑在于,投资人要求大股东和目标公司履行协议约定的业绩补偿义务,但投资人的股东身份和地位并不因此等业绩补偿而受到任何影响,即投资人保持股东身份不变,因此,业绩补偿属于协议存在情况下的履行协议行为;而投资人要求回购股权,则实质上相当于解除协议,不再拥有股东身份。这两者之间是矛盾的,无法竞合,不能同时被支持。

3、裁判结论

如果协议各方无相反的约定,可以同时适用业绩补偿条款和股权回购条款。

1、通过条款的目的考察。业绩补偿和股权回购条款是股权投资领域普遍采用的商业条款,其实质上是一种估值调整机制,目的是为了平衡交易双方的利益,降低交易风险,最大限度避免因信息不对称而带来的不公平。

2、通过条款的效力考察。业绩补偿和股权回购条款符合平等自愿、权利义务对等、公平合理、诚实信用的契约精神;而且,业绩补偿和股权回购条款的内容合理,未损害公司及其他股东的利益,不违反法律法规的强制性规定,应承认其效力。

3、通过条款的可执行性考察。业绩补偿和股权回购条款均设置有特定的执行方式,可以明确计算出金额,不存在法律上和操作上的障碍,能得到有效执行。

总体而言,业绩补偿和股权回购二者属于不同的法律关系,其约定均系当事人的真实意思表示,如无其他效力瑕疵,应被认定为有效。但合同条款有效,并不意味着投资人可以任意无障碍地利用“业绩补偿+股权回购”的组合拳保护自身利益。业绩补偿和股权回购,究其本质都是一种估值调整机制。如果投资人利用这种估值调整机制获得远超估值的收益,则很有可能会被裁判机构结合具体情况调整。

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