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一文读懂对赌协议中的12个核心条款

字号+ 作者:刘新波 李晓丹 来源:对赌实务 2020-07-11阅:1169

摘要:在深入研究134个对赌裁判文书后,我们对这四类条款进行了梳理,并提供了示例,帮助创业者、投资人把握对赌交易核心,由点及面,全面了解对赌交易中的那些必知风险。

“对赌协议有没有模版?”

在百度搜索一下这个问题,大概会有大约31万个回答。

交易中的主体情况、融资背景、交易条件等都有各自的特点,体现着不同的需求,一份合同“模板”显然不能解决所有问题,因此对赌协议的模版就是一个伪命题。

但对赌作为一种特殊交易模式,其条款也与其他交易类型有所区别,我们在裁判文书网上检索千余份对赌相关公开判决后发现:背景性条款、商务核心条款、程序性条款、保障性条款,是对赌协议中最关键、最容易引起纠纷的四类关键条款。

在深入研究134个对赌裁判文书后,我们对这四类条款进行了梳理,并提供了示例,帮助创业者、投资人把握对赌交易核心,由点及面,全面了解对赌交易中的那些必知风险。

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背景性条款

背景性条款又称鉴于条款,是对合同所涉交易的背景、现状、目的等的描述,对合同主体的权利义务不产生直接影响。通常被置于签约主体信息后,合同正文之前。

从重要性来说,因为背景性条款对主体的权利义务不产生直接影响,所以其并非所有合同的必备条款,尤其是交易及法律关系比较简单的买卖合同、租赁合同等。但对于投融资协议等相对复杂的协议,背景性条款为交易搭建了基本的事实基础,明确了交易目的,在合同目的解释、当事人权利义务内容、争议解决几个方面都有很重要的意义,应引起重视。

通常情况下,背景性条款会包括以下几点内容:交易各方基本信息(法人/非法人组织包括成立日期、住所、法定代表人/负责人、统一社会信用代码、经营范围等;自然人包括国籍、身份证号、住所地等)、交易标的、交易背景、交易方式、交易目的。

具体可做如下约定:

“鉴于:
甲方:某公司,成立于……,住所位于……,法定代表人……,统一社会信用代码……,经营范围……。
乙方:某自然人,中国国籍,身份证号为……,住所为……。目标公司:某公司,成立于……,住所位于……,法定代表人……,统一社会信用代码……,经营范围……。
目标公司各股东出资额、持股比例为……。甲方拟受让乙方持有的目标公司N%股权,乙方同意按照本协议约定条件将其持有的目标公司N%股权转让给甲方。
本次交易中,对目标公司的估值以双方共同选定的审计机构审核备案的评估报告为基础,经双方确定后为A元。
各方经充分友好平等协商,就本次股权转让事宜约定如下:……”

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商务核心条款 1. 业绩承诺条款

业绩承诺条款是投融资对赌协议中的核心条款,通常为目标公司/目标公司原股东/目标公司实际控制人向投资方作出业绩承诺,约定在目标公司未实现业绩承诺时进行现金或股权补偿,以现金补偿为例,列举“业绩承诺条款”如下:

“乙方(指目标公司/目标公司原股东/目标公司实际控制人)承诺,目标公司未来3年的扣非净利润分别不低于B、C、D元。
各方同意,由目标公司聘请、协议各方书面认可的具有证券从业资格的会计师事务所,对目标公司未来3年的每年1月1日起12月31日止的实现扣非净利润进行审计,并向协议各方提供相应的审计报告。
如果目标公司未来3年内,任一年度经审计的扣非净利润低于前述业绩目标,则乙方应以现金对甲方进行补偿,自该年度审计报告出具之日起30日内办理完成补偿手续。
补偿金额的计算方式如下:
补偿金额=(当年业绩指标—当年实际实现的业绩)➗ 当年业绩指标✖️目标公司估值✖️投资方持股比例✖️当年业绩目标➗对赌期限内业绩目标之和—投资方当年累计分得的红利(如有)。”

2. 回购条款

通常情况下,投资方的退出方式有3种,在目标公司上市后通过二级市场交易退出、向目标公司原股东之外的第三方转让股权退出、由目标公司/目标公司原股东/目标公司实际控制人等回购股权退出。

就前2种退出方式而言,首先,目标公司能否上市受到目标公司自身经营状况、资本市场波动、监管部门监管标准变化等许多因素影响,不确定性较大;其次,第三方受让股权的意愿及对价会因为目标公司经营状况而发生变动,投资方在短时间内找到理想的第三方受让股权的难度较大。

同时,由于目标公司回购股权通常涉及公司减资程序,所以投资方一般会通过约定目标公司原股东或目标公司实际控制人等的回购义务,预先设定退出路径,故协议各方可约定“回购条款”如下:

“当出现以下情况之一时,甲方(投资方)有权要求乙方回购甲方所持有的全部或部分公司股权:
(1)目标公司未来3年内,任一年度经审计的扣非净利润低于前述业绩目标B、C、D元;
(2)目标公司截至X年X月X日未能实现在境内(包括上海或者深圳证券交易所所在的主板、中小板、科创板以及创业板)或境外(纽交所、纳斯达克、香港主板或创业板)公开发行股票及将股票在投资人认可的证券交易所上市交易。
股权回购均应以现金方式进行,全部股权回购款应在甲方发出书面回购要求之日起30日内全额支付给甲方,甲方收到全部股权回购款后,协助乙方办理工商变更登记手续。
股权回购价格计算方式如下:
回购价格=投资本金✖️(1+年固定收益率)✖️投资之日起至实际支付回购价款之日历经的自然天数➗365天—甲方历年累计分得的红利(如有)。

3. 领售条款

领售条款,又称拖售条款、强制随售条款,其意义在于当目标公司原股东/目标公司实际控制人等主体无法履行回购义务时,增加投资方成功向第三方转让所持股权的交易机会,确保投资方顺利退出。

在涉目标公司的股权交易中,第三方仅受让投资方的所持股权,往往不能实现全面控制目标公司、整合公司业务资源、通盘设计公司发展规划之目的,故第三方通常倾向于整体收购目标公司股权。在领售条款项下,当投资方向第三方转让股权时,目标公司原股东也必须以同等条件向第三方转让其所持股权,这样可以满足第三方的前述需求,增加其购买意愿,从而保证投资方的顺利退出。协议各方可约定“领售条款”如下:

“触发回购条款后,乙方(目标公司原股东)在甲方(投资方)发出书面回购要求之日起30日内未履行回购义务,甲方有权要求乙方按照甲方与第三方商定的价格和交易条件转让其持有的目标公司全部股权,目标公司应予配合。
甲方与第三方达成目标公司股权出售意向后,向乙方出具书面股权出售通知书,乙方在收到出售通知书的15日内按通知书所约定的价格和交易条件向甲方指定的第三方出售所持有的全部股权。”

4. 反稀释条款

如目标公司存在多轮融资,则目标公司原股东、在先投资方所持股权比例可能存在被后续投资方稀释的情况。

例如:目标公司原股东A和B分别持有目标公司50%股权,此时引入投资方甲,目标公司增资后甲方持有目标公司20%股权,那么目标公司原股东A和B由分别持有50%股权变更为40%;如下一轮融资中,引入投资方丁,目标公司增资后丁方持有目标公司20%股权,则在先投资方甲方由持有20%股权变更为16%,目标公司原股东A和B持股比例由分别持有40%股权变更为32%……,此即目标公司原股东及在先投资方的股权比例被后续投资方稀释。

为了避免因股权比例被稀释导致的对赌协议项下投资方股权价值利益被摊薄,从拒绝目标公司后续通过降低估值融资的角度,协议各方可约定“反稀释条款”如下:

“本协议项下增资完成后,如果目标公司再次增加注册资本,认缴目标公司新增注册资本的后续投资方认缴新增注册资本之前对目标公司的估值不应低于本次投资完成后目标公司的投资后估值,以确保甲方在目标公司的股权价值不被稀释。
如果目标公司再次增加注册资本,认缴目标公司新增注册资本的后续投资方认缴新增注册资本之前对目标公司的估值低于本次投资完成后目标公司投资后估值的,甲方有权调整其在目标公司的股权比例,以保证其在目标公司的股权价值不被稀释。
甲方为此所支付的股权调整(即甲方基于后续融资估值应获得股权—甲方基于本协议已取得股权)对价,由乙方(指目标公司原股东/目标公司实际控制人)自再次增加注册资本完成之日起N日内,向甲方补偿对应的等值现金。”

5. 最优惠待遇条款

最优惠待遇条款是从最优惠国待遇演变而来,后者是国际法上被广泛采用的制度,是指在国际贸易中,各国作为协议签署主体相互达成的合意条件应不低于现在或将来给予任何第三国的优惠、特权或豁免待遇。

后来,该项制度逐渐被运用于投资方与目标公司等签订的投融资协议中,投资方为保障其权利在目标公司已经进行的、或未来可能进行的融资中均处于优先地位,往往会在投融资对赌协议中约定最优惠待遇条款。所谓“优先地位”,是指如果目标公司在先或后续的投资方享受比本轮投资方更优惠的一项或多项权利,那么该轮投资方应自动享有该等权利。

协议各方通常约定“最优惠待遇条款”如下:

“未经甲方(指本协议项下投资方)书面同意,目标公司不得给予任何目标公司原股东、在先投资方、后续投资方任何优先于甲方的权利、利益或任何其他待遇(本协议已明确约定的除外),如目标公司违反前述约定,导致任何目标公司原股东、在先投资方、后续投资方享有任何优先于甲方的权利、利益或任何其他待遇(本协议已明确约定的除外),则视为甲方自本协议签订之日起确定性自动享有该等权利、利益或任何其他待遇(本协议已明确约定的除外)。”

6. 清算优先条款

根据持有优先股的投资方在获取清算中优先份额后,对剩余财产分配的参与程度不同,美国风险投资协会在《美国风险投资示范合同》中,在清算优先权条款下设置了完全不参与剩余分配、部分参与剩余分配、完全参与剩余分配三种情形,通过约定对于清算财产中除优先份额外的剩余财产的分配方式,来进一步保障投资方的投资收益。

目标公司发生清算事件,触发清算优先条款,协议各方按照条款约定对目标公司进行“清算”。但需强调的是,此处的“清算事件”与《公司法》第180条第(一)、(二)、(四)、(五)项规定的解散事由及第190条规定破产清算事由含义不完全一致,通常情况下,“清算事件”的范围大于上述《公司法》规定的解散事由。“清算事件”通常包括三类:一是目标公司解散、破产;二是目标公司股东转让股权导致公司控制权发生变更;三是目标公司全部或实质性全部资产的出售、出租、抵押或其他处置。

在目标公司公司解散或破产清算中,如约定“完全参与剩余分配”的方案,协议各方可约定“清算优先条款”如下:

“清算事件发生后,在分别支付清算费用、职工工资、社会保险费用和法定补偿金,缴纳所欠税款,清偿公司债务后,如剩余财产按照届时各股东(包括投资方)的实缴出资比例分配,投资方分得财产高于其累计实际投资本金及对应年化N%利息,则按照各股东的实缴出资比例分配;如按前述分配方式,投资方分得财产低于其累计实际投资本金及对应年化N%利息,则按照下述方式分配:
①目标公司以其全部剩余财产支付投资方实际投资本金及对应年化N%利息;
②投资方按照其持股比例继续参与目标公司其他剩余财产分配。
如果设置“完全不参与剩余分配”方案,则直接删除前述条文②即可,如果设置“部分参与剩余分配” 则将条文②替换为“投资方按照其持股比例继续参与目标公司其他剩余财产分配,直至投资方所得财产达到N元。”

需说明的是,除目标公司解散及破产清算,双方可直接约定清算顺序外,其他两类实际上并不是导致目标公司解散的“清算事件”,而是被视为“清算事件”。所以该两种情形下,投资方并没有法定优先财产分配权利,协议各方应具体约定实现清算优先权的操作方式。

例如,投资方行使领售权或股东自行转让股权导致公司控制权发生变更的,股权受让方应将股权转让价款支付至投资方指定的监管账户,优先支付投资方的投资本金及利息;目标公司出售全部资产等情形的,应约定全体股东需一致同意进行分红或减资以分配该资产对价,并优先支付投资方的投资本金及利息。

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程序性条款

合同的程序性条款与实体性条款相对,与实体性条款不同,程序性条款对交易项下的各方实体权利义务不直接产生影响,而是通过约定通知送达、争议解决、合同签署等程序性事项,对合同成立、生效、履行、变更、解除等作出约定。

1. 通知送达条款

在合同约定通知送达条款,目的有三:

一是为了合同各方的有效沟通,避免出现因为未及时送达交易所涉文件、标的、重大信息影响合同顺利履行。

二是便于当事人履行特定事项下的通知义务,实现特定权利内容。以“通知解除”为例,《合同法》第 93条第二款规定:“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。” 《民法典》(2021年1月1日起实施)第562条规定:”当事人协商一致,可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时,解除权人可以解除合同。“故解除条件成就后,解除权人通过向对方指定的送达地址发送解除合同的通知,合同自通知到达对方时解除。

三是发生争议后,法院可依据该送达地址送达各种函件通知或诉讼文书。《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》(法发〔2016〕21号)第3条规定,当事人在纠纷发生之前约定送达地址的,人民法院可以将该地址作为送达诉讼文书的确认地址。

为此,可约定“通知送达条款”如下:

“本合同项下或与本合同有关的通知、资料寄送、通讯往来,应由发出一方指定联系人签字或盖章后,通过邮件、传真、快递或其他方式按下述地址发送至对方当事人,通知等发出及收到后,双方联系人均应予以电话确定。通知等在以下时间被视为正式送达:
①以邮件发送,在发送完毕即视为收到
②以传真传送,在传送完成并显示发送成功时视为收到
③以快递寄送,在发出后第5日视为收到
各方的联系人、联系方式如下:
甲方:某公司,联系地址……,联系人……,电话……,邮箱……,传真……。
乙方:某自然人,联系地址……,联系人……,电话……,邮箱……,传真……。
任何一方在变更联系人及联系方式后,应尽快(至迟不晚于变更后2日内)将变更的联系人及联系方式通知另一方,如因未及时将变更信息通知另一方而导致不利后果和损失,应由该方自行承担,与另一方无关。”

2.争议解决条款

在各方当事人就合同的成立、生效及履行等事项发生争议后,通常有四种解决方式:双方协商解决、专业机构及第三人调解、仲裁、诉讼。由于自行协商为当事人固有的权利,只要尚存谈判余地,当事人随时得以进行协商;专业机构调解尚未真正普及,而专业机构外的第三人居中斡旋调解又无拘束力,使得协商与调解一般无需在合同中提前约定。

因此,合同中的争议解决条款通常是用来约定合同是通过“仲裁”还是“诉讼”来解决相关争议,以及解决争议的具体仲裁机构和法院,即前述后两种解决方式中择其一。

(1) 约定仲裁

以选择中国国际经济贸易委员会作为解决合同所涉争议的仲裁机构为例,根据该会官网示范条款(一),可约定“争议解决条款”如下:

“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议,均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会,按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的,对双方均有约束力。”

如选择北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心作为解决合同所涉争议的仲裁机构,根据该会官网示范条款,可以约定“争议解决条款”如下:

“因本合同引起的或与本合同有关的任何争议,均提请北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心按照其仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的,对双方均有约束力。”

(2)约定诉讼

《民事诉讼法》第34条规定:“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”故合同当事人可以根据双方的谈判地位,结合己方的实际情况选择有利于己方的管辖法院。

以”选择甲方住所地法院“管辖为例,可约定“争议解决条款”如下:

“凡因本合同引起的或与本合同关的任何争议,双方应先行协商,不能协商解决的,则任何一方有权向甲方住所地有管辖权的人民法院提起诉讼。”

3. 合同签署条款

《合同法》第32条规定:“当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”

《民法典》(2021年1月1日起实施)第490条第一款规定:“当事人采用合同书形式订立合同的,自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受时,该合同成立。”

故合同签署关乎合同成立及生效,代表了当事人确定性地享有权利并履行合同项下义务,协议各方应确认合同签署主体与合同前述的主体名称相一致,谨慎审查相关人员是否有权签署、是否规范签署合同。

各方可约定“合同签署条款”如下:

“本合同自各方当事人签字、盖章或者按指印完毕之日起生效。
甲方:某公司(盖章) 法定代表人(或授权代表):某自然人(签字)
乙方(或授权代表):某自然人(签字)”
-4- 保障性条款 1. 违约责任条款

约定违约责任条款的意义有二:一是保障合同目的的实现,协议明确违约可能承担的责任后,会督促各方严格履行合同义务;二是在违约方一旦出现违约行为时,违约方依据违约条款承担违约责任,尽量避免或者减少守约方的损失。

《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《民法典》(2021年1月1日起实施)第577条内容与《合同法》107条内容相一致。

《合同法》第114条第一款规定:“ 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”《民法典》(2021年1月1日起实施)第585条第一款内容与《合同法》114条内容相一致。

(1)违约事件

发生违约事件是承担违约责任的前提,违约事件通常包括:一方不履行合同义务、一方履行合同义务不符合合同约定、一方所做的声明和保证不真实或不准确的。

需说明的是,发生不可抗力或情势变更事件后,即使一方当事人未按照约定履行合同义务在外观上构成“违约事件”,但由于不可抗力或情势变更构成承担违约责任的阻却事由,该方当事人不承担相应的违约责任。

(2)责任形式

违约责任是违约方向守约方承担的一种民事责任,依据《合同法》、《民法典》的相关规定,其内容通常包括继续履行、采取补救措施、赔偿损失。实务中,最常见的违约责任方式为支付违约金,违约金可以视为当事人对违约所造成损失数额的预估。

针对不同的违约情形及守约方的诉求,违约方可能同时承担两种或两种以上的违约责任,例如,在继续履行合同义务的同时,赔偿守约方所遭受的损失。

关于赔偿损失的数额,通常包括实际造成的损失及预期利益损失。《合同法》 第113条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”

关于支付违约金的数额,通常以双方约定为准,法院或仲裁机构将根据法律规定对约定违约金低于损失及过分高于损失之情形进行调整。《合同法》第114条第二款规定:“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《民法典》第585条第二款亦作出类似规定。

关于“过分高于造成的损失”的认定标准,最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第29条规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”

双方可约定违约责任条款如下:

“本协议生效后,任何一方未履行或中止履行或未依照协议履行其在本协议项下的实质性义务,而且在收到其他方就此发出的书面通知后5个工作日内未能对其违约行为作出充分的补救、弥补的;或者如果该方作出的任何陈述与保证、承诺是不真实、不准确或具备误导性的,而且在收到其他方就此发出的书面通知后5个工作日未能对其违约行为作出充分的补救、弥补的,则该方即构成违约。
前述违约行为发生后,守约方有权釆取如下一种或多种救济措施以维护其权利:
(1)要求违约方实际继续履行;
(2)暂时停止履行义务,待违约方违约情形消除后恢复履行,守约方根据本条款约定暂时停止履行义务不构成守约方不履行或迟延履行义务的情形;
(3)要求违约方赔偿守约方的损失;
(4)要求违约方支付N元的违约金;
(5)依照法律、法规的规定或本协议的约定解除本协议;
(6)法律法规或本协议规定的其他救济方式。"

2. 担保条款

(1)担保方式

根据《担保法》第2条之规定,担保方式主要包括保证、抵押、质押、留置和定金共计5种。《民法典》(2021年1月1日起实施)分别在第388条、681条,也规定了抵押合同、质押合同、保证合同等具备担保功能的合同内容。

在对赌协议中,协议主体通常会采用保证、抵押、质押作为担保方式,其中最常见的是,在由目标公司股东/目标公司实际控制人承担股权回购义务、现金补偿义务的情形下,目标公司为股东/实际控制人等提供保证担保。

(2)目标公司为股东等提供保证条款

实际上,不论是签订对赌协议还是日常经营,目标公司都具有对外为他人提供担保的需要,《公司法》明确肯定了公司具备对外提供担保的权利能力和行为能力。

《公司法》第16条规定:“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”

结合《公司法》以及《九民纪要》中的相关规定,可以看出,在对赌协议中,如约定由目标公司承担股权回购或现金补偿义务,可能构成股东“抽逃出资”或向股东违规分配利润,进而危及目标公司及债权人利益,构成对资本维持与债权人保护原则的违反。

因此,在设计对赌交易结构时,可以采用:

1.投资方与目标公司股东或实际控制人对赌,由目标公司股东或实际控制人承担股权回购、现金补偿义务;

2.同时可以要求目标公司或其他第三方承担担保责任(如:保证、抵押或质押),作为增信措施,投资方应注意按照《公司法》第16条的规定,履行对目标公司章程及董事会决议、股东(大)会决议进行审慎审查的义务。

例如,在约定“回购条款”相关内容后,协议各方可约定目标公司为股东提供保证条款如下:

“目标公司于XX年X月X日召开股东会,经由出席会议的目标公司其他股东(不包含本协议项下承担回购义务的股东或实际控制人支配的股东)所持表决权的过半数通过,承诺为乙方(目标公司股东/目标公司实际控制人)承担本协议项下的回购债务提供连带责任保证,保证范围包括回购本金、利息、违约金、损害赔偿金以及实现债权和担保权利的费用,保证期间为自回购债务履行期届满之日起六个月。”

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