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对赌协议法律风险解析及防范

字号+ 作者:吴波 谢谕莹 来源:广东华商律师事务所 2020-06-21阅:1432

摘要:将常见的对赌模式、法院观点进行归纳总结,结合判例研究结果对适用的法律、法规进行梳理、分析,希望为投资人认识、防范对赌的法律风险提出有价值的建议。

对赌是股权投资的常见估值调整工具和风控措施,如目标公司未达约定业绩或条件,投资人有权要求目标公司(及或其原股东、实际控制人)回购股份”,实务中法院、仲裁院在对赌协议效力(特别是目标公司回购的效力)、内容、履行及适用法律等问题上存在较大分歧。2019年11月8日,最高人民法院发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称“《会议纪要》”),明确了“业绩补偿、股份回购条款并非一律无效,而应当首先审查是否符合公司法关于‘股东不得抽逃出资’及股份回购的强制性规定”的裁判规则。为把握法院在对赌协议相关问题上的裁判思路和裁判尺度,我们选取2012年至2020年为时段,在裁判文书网、威科先行网、无讼案例网、巨潮资讯网等网站检索、收集了多个具有典型意义的司法判例作为样本,将常见的对赌模式、法院观点进行归纳总结,结合判例研究结果对适用的法律、法规进行梳理、分析,希望为投资人认识、防范对赌的法律风险提出有价值的建议。

关键词:估值调整 对赌协议 合同效力  股份回购  业绩补偿

为便于理解,如无特殊说明,以下词语在本文中具有如下所指含义:

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一、对赌协议裁判争议归纳

经研读判例发现,各法院对投资人与目标公司原股东/实际控制人对赌的协议效力不存在争议,除非存在其他导致合同无效的情形,一般认定为有效。争议主要在于:(1)投资人与目标公司对赌的协议是否有效?(2)股份回购/业绩补偿条件成就的标准如何确定?(3)股份回购款/业绩补偿款性质及价格如何确定?(4)目标公司为原股东/实际控制人对赌提供担保如何承担责任?

(一)投资人与目标公司对赌的协议效力

1.法院裁判主要考量是否产生“外溢效果”

经检索,参考判例7例,认定无效的6例,认定有效的1例,具体如下表-1所示:

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表-1

2.小结

订立对赌协议系民商事主体之间的合同行为,因此,判断对赌协议的效力,可结合《中华人民共和国合同法》(以下简称“《合同法》”)第52、53条合同无效的规定,从如下六个方面进行审查:第一,是否属于一方以欺诈、胁迫手段订立合同,损害国家利益的情形;第二,是否属于恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;第三,是否存在系以合法形式掩盖非法目的;第四,是否损害社会公共利益;第五,是否违反法律、行政法规的强制性规定[1];第六,是否属于造成对方人身伤害,以及因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款。

实务中对赌协议的效力审查往往聚焦于约定是否违反法律、行政法规的效力性强制性规定。而判断对赌协议是否违反法律、行政法规的效力性强制性规定,首先需要对效力性强制性规定进行正确理解和识别。结合法院裁判实践,投资人与目标公司的对赌往往被认定违反“法律法规的效力性强制规定”而无效,该等“效力性强制规定”常见为《公司法》关于股东不得抽逃出资、公司回购本公司股份、利润分配的规定,以及《中外合资经营企业法》关于企业利润根据合营各方注册资本的比例进行分配的规定等[2],即:(1)《中华人民共和国公司法》(以下简称“《公司法》”)第35条[3]关于股东不得抽逃出资的规定;(2)《公司法》第142[4]条关于公司回购本公司股份的规定;(3)《公司法》第166条[5]关于利润分配的规定。由此,对“对赌协议效力”的判断,即转换为对“目标公司回购股份是否属于股东抽逃出资”、“目标公司回购股份是否违反《公司法》第142条”,以及“目标公司回购股份是否违反《公司法》第166条”的判断,以海富案为标识,逐步形成“与目标公司对赌无效”的法院裁判观点。[6]直至2019年4月3日,江苏省高级人民法院作出(2019)苏民再62号民事判决书(即“华工案”),成为首份认定“与目标公司对赌有效”的判决。

有观点认为,华工案是对海富案的反转,该案打破了我国司法实践中与公司对赌的条款会被认定为无效的惯例。但仔细研读华工案判决正文就会发现,法院的论证说理程序还是紧紧围绕最高院的裁判思路进行。对赌协议是否一定违背公司资本维持原则或是否会产生外溢效果需要结合具体的案件情况进行分析。若目标公司履行对赌协议之后仍然有净资产盈余,那么履行“对赌协议”将不会减损公司资本及损害债权人利益,则法院倾向于认定对赌协议有效。因此,华工案并非改变了最高院在海富案中树立的“公司回购无效,股东回购有效”的原则,而是法院在公司资本维持原则的基础上,综合考量了案涉公司基本情况后认为履行股权回购义务并不会产生外溢效果,并不会损害其他股东和债权人利益而做出的符合实际情况的判决。华工案本质上乃为法院基本审判原则的贯彻,并不会导致法院基本审判原则的转变。

最高人民法院审判委员会委员刘贵祥2019年7月3日在全国法院民商事审判工作会议上的讲话亦肯定了应坚持综合考察、均衡保护原则认定对赌协议效力的做法,即“在认定合同是否因违反法律、行政法规的强制性规定而无效时,要在考察规范性质、规范目的以及规范对象基础上,权衡所保护的法益类型、违法性程度以及交易安全等因素综合认定合同效力。要坚持均衡保护原则,协调好投资人、公司和债权人之间的利益冲突。如在审理对赌协议纠纷案件时,既要鼓励投资人对实体企业特别是科技创新企业投资,缓解企业融资难,又要贯彻资本维持原则和保护债权人合法权益原则,平衡好投资人、公司股东、公司以及公司债权人之间的利益。”

2019年11月8日,最高人民法院发布《会议纪要》,明确“业绩补偿、股份回购条款并非一律无效,而应当首先审查是否符合公司法关于‘股东不得抽逃出资’及股份回购的强制性规定”的裁判规则,将裁判重心对焦于对“对赌协议是否违反法律法规效力性强制规定”的审查,并为全国法院审理对赌协议纠纷案件提供如下裁判指引:

(1)关于适用法律。不仅应当适用合同法的相关规定,还应当适用公司法的相关规定;

(2)关于裁判原则。既要坚持鼓励投资人对实体企业特别是科技创新企业投资原则,从而在一定程度上缓解企业融资难问题,又要贯彻资本维持原则和保护债权人合法权益原则,依法平衡投资人、公司债权人、公司之间的利益。

(3)关于具体规则。对于投资人与目标公司的股东或者实际控制人订立的“对赌协议”,如无其他无效事由,认定有效并支持实际履行,实践中并无争议;但投资人与目标公司订立的“对赌协议”是否有效以及能否实际履行,存在争议。对此,应当把握如下处理规则:

①投资人与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下,目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由,主张“对赌协议”无效的,不予支持,但投资人主张实际履行的,应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定,判决是否支持其诉讼请求。

②投资人请求目标公司回购股权的,应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查,目标公司未完成减资程序的,应当驳回其诉讼请求。

③投资人请求目标公司承担金钱补偿义务的,应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查,目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资人的,应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时,投资人还可以依据该事实另行提起诉讼。

经比较分析,华工案及《会议纪要》较以往裁判思路有较大突破,不再直接否定对赌协议的效力,而是以资本维持原则为底线,尊重商事交易当事人平等协商、意思自治所缔结的合同关系,转向对对赌协议履行可能性的综合考察。

(1)协议效力认定底线:资本维持原则抑或是具备清偿能力?

不难发现,华工案在论证案涉对赌协议有效时,不仅引用了资本维持的原则,还明确指出了目标公司实际具备清偿能力,支付股份回购款不会导致目标公司资产减损,亦不会损害目标公司对其他债务人的清偿能力,不会构成对其他债权人债权实现的障碍。但鉴于《会议纪要》目前仅明确提及资本维持原则,因此,我们初步理解,可暂以资本维持原则作为对赌协议效力认定尺度。之后是否会涉及资本维持原则和具备清偿能力的双重审查,需待届时法律、法规及相关裁判指引的进一步明确。

(2)如目标公司资本能够维持,则回购股份或业绩补偿不存在障碍,可以履行;但若目标公司因遭遇履行障碍而可能导致资本无法维持,如何判断该障碍是否可以清除?根据判例,需要区分回购股份、业绩补偿分别讨论:

①以回购股份方式对赌的,目标公司可通过履行内部减资程序来进行;

②以业绩补偿方式对赌的,由于目标公司各权益持有人无意减少股份或财产份额,以减资来清除该履行障碍的尝试恐难奏效,或许可参照利润分配进行,即相当于向投资人进行定向分配。但需要注意的是,该等利润分配并非严格意义上的利润分配,此种参照并无明确的法律依据,实际也无需履行利润分配程序。

(3)回购股份、业绩补偿是否存在资金来源限制?

①关于回购股份资金的来源

我国2005年修订的《公司法》第143条[7]对将股份奖励给本公司职工而回购本公司股份的回购资金来源规定为公司的税后利润,但现行有效的《公司法》已删除该规定,因此,对于回购资金来源的限制目前并无明确规则可循。

②关于业绩补偿资金的来源

A.是否仅限于投资人持股比例/持有财产份额比例下的利润部分?

参照前述定向分配的思路,业绩补偿涉及动用其他股东/合伙人名下的净资产,改变了同股同权/同份额同权利的默示规则,需要全体股东/合伙人对此方案的事前一致同意,不再仅限于投资人持股比例/持有财产份额比例下的利润部分。

B.是否可以使用资本公积金返还?

根据现行有效的《公司法》第168条[8]的规定,资本公积金不得用于弥补公司的亏损。从文义上看,资本公积金的禁止用途为“弥补亏损”;从判例上看,在(2014)鲁商初字第25号天津硅谷天堂合盈股权投资基金合伙企业与曹务波、山东瀚霖生物技术有限公司合伙协议纠纷一案(以下简称“硅谷天堂案”)中,山东高院支持了投资人公积金部分及其资金成本及其利息损失。但值得注意的是,硅谷天堂案系个案,资本公积金是否可以用于返还或分配给股东,仍有待《公司法》及相关法律法规进一步明确。

另外我们还注意到,实践中存在大量以无法IPO作为回购股份/业绩补偿条件的案例,目标公司及其股东往往会于上市申报时出具《承诺函》,以表明无对赌等影响股权清晰的其他安排,或此种安排已被终止。此外,为调整上市申报届时未通过的各方权利义务,投资人与目标公司往往也会订立有恢复原对赌协议履行的协议(“抽屉协议”)。对于《承诺函》是否会影响对赌协议的效力,我们理解,《承诺函》系为上市目的向中介机构、监管部门而非向合同相对人作出的单方承诺,不产生变更对赌协议各方之间权利义务关系的法律后果。同时,如上市失败并剥夺投资人要求回购的权利,亦有违合同目的。因此,《承诺函》的出具不影响投资人与目标公司及其股东、实际控制人对赌协议的效力认定,但相关虚假承诺方可能会受到主管部门的处罚。

综上,建议投资人在设计对赌协议时结合法律法规的规定并参考相关判例,对协议约定是否涉及违反效力强制性规定,是否损害公司股东及债权人权益进行审查,以避免对赌协议届时被认定无效的风险。以及,对是否已明确约定回购股份/业绩补偿需要履行目标公司相应内部程序进行审查,以避免届时履行不能的风险。

(二)股份回购/业绩补偿触发标准

投资人和目标公司原股东约定目标公司需达成一定目标,作为投资人投资目标公司的条件,如目标公司在约定时间内实现IPO、达成约定业绩等正面条件,以及目标公司约定时间内未出现破产、经营不善或其他严重影响投资人权益(如主营业务、实际控制人、董事会成员发生重大变化)的情形等负面条件。我们将根据案例来分析实务中法院如何判断股份回购/业绩补偿的触发标准以及分担举证责任。

1.触发标准应结合具体成就条件判断

经检索,相关成就条件触发标准参考判例3例,具体如下表-2所示:

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表-2

2.小结

关于回购股份/业绩补偿成就条件的触发标准,根据对赌协议约定不同而有所不同。结合法院裁判实践,具体如下:

(1)约定在一定期间内达到一定业绩指标的,可用于证明未达标的凭证可为目标公司的经审计的财务报表,由投资人举证予以证明。如届时经审计的财务报表显示目标公司经营业确实未达业绩指标的,则回购股份/业绩补偿条件成就。

(2)约定在一定期间内实现IPO的,可用于证明未达目标的凭证为目标公司届时的工商登记信息,由投资人举证予以证明。如届时目标公司仍未成为上市公司的,则回购股份/业绩补偿条件成就。

综上,投资人对回购股份/业绩补偿的主张负有举证责任,需要根据对赌协议约定目标条件的不同来判断条件是否成就,建议投资人合理约定目标条件成就标准,以避免增加投资人的举证负累。另外,我们注意到实践中存在对赌协议约定了“不可抗力条款”,目标公司以“已经为IPO进行了大量准备工作,暂停提交上市申报材料系不可抗力导致”为由主张不承担股份回购/业绩补偿的责任的案例,因此,在投资人主张回购股份/业绩补偿的过程中,存在目标公司以业绩未达标、未实现IPO系不可抗力导致为由主张免责的可能,但具体是否属于不可抗力,由法院结合具体案件情况认定。

(三)股份回购款/业绩补偿款项性质及金额

1.多认定为合同义务且谨慎调整

(1)以股份回购款为例

经检索,参考判例3例,均认定为合同义务。具体如下表-3所示:

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表-3

(2)以业绩补偿款为例

经检索,参考判例6例,其中认定为合同义务的判例为5例,认定为违约金的判例为1例,具体如下表-4所示:

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表-4

(3)股份回购与业绩补偿同时主张

经检索,参考判例6例,其中支持的判例为4例,不支持的判例为2例,具体如下表-5所示:

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表-5

2.小结

结合前述司法裁判,裁判重点实质在于对“估值调整是否合理”的审查。最高人民法院发布的《会议纪要》也指出,“实践中俗称的‘对赌协议’,又称估值调整协议,是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时,为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议”。因此,股份回购或业绩补偿均为估值调整的安排,但值得注意的是,二者对估值的“调整”方式和程度有所区别。回购股份,即投资人所持权益状态由对目标公司股权向对回购义务人债权转变,已根本性地“调整”至无投资状态;业绩补偿,投资依然存在,只是目标公司的价值低于投资时的估值,此时的调整系针对交易对价的调整,补偿义务人对投资人的补偿实际为投资估值溢价款。

实务中,股份回购款性质通常认定为合同义务,当股份回购款计算公示的利率约定属于合理范围内时,利息往往也会得到支持。而业绩补偿款性质则可能会出现两种判断方向,即认定为合同义务或违约金,而不同的判断方向,将会导致裁判思路存在差别。上述六个判例中,五个判例的裁判法院结合协议约定最终认定业绩补偿款为合同义务而非违约金,仅一例认为业绩补偿款性质为违约金。因此,在股份回购款/业绩补偿款性质认定问题上,法院的主流意见是认定为合同义务。

当约定条件成就时(如经营业绩未达标或未能实现IPO),股份回购方/业绩补偿方即应以约定方式计算股份回购款/业绩补偿款并支付给投资人。对于计算公式未脱离目标公司正常经营下所应负担的经营成本及所能获得的经营业绩的企业正常经营规律的,一般不予调整。不过,有判例认为投资人对经营业绩下滑负有责任而划定责任比例对业绩补偿款金额进行了相应调整,投资人在实际履行投资协议时需要予以注意。

另外,对于同时约定股份回购和业绩补偿的,发生争议时是否可以同时主张,司法实践中观点差异较大,且支持、反对观点说理各异。值得注意的是,不少观点认为,业绩补偿款和回购股份均具有因违约行为承担损害赔偿责任的性质,业绩补偿款、股份回购款的计算方式均已充分考虑了违约行为给投资人投资造成的损失的弥补,因此同时主张回购股份和业绩补偿的,业绩补偿款的计算方式和金额会被基于公平原则予以调整。而对于该价款如何调整也存在不同观点,有观点认为,可以调整为贷款利息,但也有观点认为要调整为本金而不应有利息。对此,我们理解,如径直调整为本金则失去了投资的意义,因而不宜草率定论,可能仍需要结合案件实际情况综合考量。

(四)目标公司为对赌提供担保的效力

1.部分认定有效、部分认定无效

投资实践中,亦存在不少由目标公司为对赌义务进行担保的判例。经检索,参考判例2例,认定有效的1例,认定无效的1例,具体如下表-6所示:

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表-6

2.小结

关于目标公司为对赌提供担保的效力,亦涉及“是否违反效力性强制规定”的审查。结合前述法院裁判实践,《公司法》第16条[9]关于“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议”的规定被认定为属于管理性强制规定,违反该条并非当然导致担保无效,需要审查对投资人对担保履行法定程序是否已尽到审慎注意和审查义务。如有证据证明投资人已尽到审慎注意和审查义务,一般认定有效;反之,则一般认定无效。

案件审理的难点在于,不同法院对于投资人是否已尽到审慎注意和审查义务裁判尺度并不统一。因此,最高人民法院发布《会议纪要》,就公司为他人提供担保的合同效力问题,进行了明确和必要的规范,为对赌协议纠纷案件关于“目标公司为原股东或实际控制人对赌提供担保”效力的审理提供了如下裁判指引:

(1)违反《公司法》第16条构成越权代表。担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项,而必须以公司股东(大)会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的,构成越权代表,应当根据《合同法》第50条[10]关于法定代表人越权代表的规定,区分订立合同时投资人是否善意分别认定合同效力:投资人善意的,合同有效;反之,合同无效。

(2)善意的认定。善意,是指投资人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定,相应地,在善意的判断标准上也应当有所区别。

①一种情形是,为公司股东或者实际控制人提供关联担保,《公司法》第16条明确规定必须由股东(大)会决议,未经股东(大)会决议,构成越权代表。在此情况下,投资人主张担保合同有效,应当提供证据证明其在订立合同时对股东(大)会决议进行了审查,决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定,即在排除被担保股东表决权的情况下,该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过,签字人员也符合公司章程的规定。

②另一种情形是,公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保,根据《公司法》第16条的规定,此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东(大)会决议。无论章程是否对决议机关作出规定,也无论章程规定决议机关为董事会还是股东(大)会,根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人”的规定,只要投资人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东(大)会决议进行了审查,同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定,就应当认定其构成善意,但公司能够证明投资人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。

(3)投资人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查,只要求尽到必要的注意义务即可,标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章(名)不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩投资人非善意的,一般不予支持。但是,公司有证据证明投资人明知决议系伪造或者变造的除外。

(4)无须机关决议的例外情况。即便投资人知道或者应当知道没有公司机关决议,也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示,合同有效:

①公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司,或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构;

②公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向投资人提供担保;

③公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系;

④担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。

(5)越权担保的责任。担保合同有效,投资人请求公司承担担保责任的,予以支持;反之,不予支持,但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。公司举证证明投资人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造,投资人请求公司承担合同无效后的民事责任的,不予支持。

(6)上市公司为他人提供担保。投资人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同,应当认定有效。

综上,对赌协议如涉及由目标公司为原股东或实际控制人回购股份或业绩补偿的约定,建议投资人结合相关判例及《会议纪要》的裁判指引,就目标公司提供担保是否已履行法定程序履行审慎注意和审查义务,以避免届时发生担保无效的风险。

二、投资人对赌法律风险防控建议

(一)签约阶段

1.审查投资标的

(1)投资标的是否为国有资产,如是,是否履行了国有资产转让法定程序。以国有股份转让为例,我国现行有效的法律对国有股份的转让设置了决策、审批,评估、定价,进场交易、公开竞价等诸多前置及程序性条件。未履行决策、审批程序的,协议可能不生效;未依法进场交易的,协议可能被认定为无效;未经评估的,协议虽不必然无效,但可能因导致国有资产流失而被认定为无效。

(2)投资标的是否属于禁止或限制投资事项,如是,建议另行商定或相应调整至适宜的投资方案。《外商投资法》施行后,原先外资企业股份转让的审查批准、持股比例、投资行业限制等特殊规定不再适用,根据《公司法》第217条[11]的规定,无特殊规定的,适用《公司法》的规定(对于外商投资的有限责任公司或股份有限公司)。需要注意的是,此处对投资标的进行审查,不是审查投资标的是否为外资,而是当投资人自身为外资时,应当遵守《外商投资准入特别管理措施(负面清单)》的规定。

2.明确对赌对象

区分与目标公司对赌,还是与目标公司原股东或实际控制人对赌。根据《合同法》第52、53条关于合同效力的认定并结合法院裁判实践经验、《会议纪要》裁判指引,如系与目标公司原股东或实际控制人对赌,如无其他可能导致对赌条款无效的事由,对赌条款可初步认定有效;如系与目标公司对赌,虽并非一律无效,但根据法院裁判实践,具体案件中多构成“违反法律法规的效力性强制规定”而被认定无效。

因此,为防范对赌条款无效的风险,建议尽量选择以目标公司原股东或实际控制人作为对赌对象。与目标公司对赌的,也建议增加原股东或实际控制人作为对赌对象。

3.明确对赌方式

(1)约定股份回购款/业绩补偿款计算公式时,不建议一味追求获得过高金额,建议以目标公司正常经营下所应负担的经营成本及所能获得的经营业绩的企业正常经营规律为参考标准制定。

(2)商定业绩补偿款计算公式时,避免使用“实际完成额”的表述,因为,如在业绩补偿款计算公式中使用“实际完成额”表述,当目标公司实际净利润为负值时,将出现目标公司实际亏损越多,业绩补偿款金额越大的情形。届时若各方就业绩补偿发生争议,存在法院依公平合理原则对“实际完成额”取零值计算,进而对投资人主张业绩补偿款金额进行调减的风险。

(3)如同时约定股份回购和业绩补偿,发生争议时是否可以同时主张,司法实践中观点差异较大。同时主张业绩补偿和股份回购的,业绩补偿款的计算方式和金额可能会被基于公平原则予以相应调整。

4.明确相关程序问题

由于我国目前实务中股权投资多系采用普通股而非优先股,而普通股理论上而言系同股同权的,以及对合伙企业的财产份额,理论上也系同份额同权利。但是,如果约定投资人可以先取得部分股份或财产份额,这时就改变了“同股同权/同份额同权利”的默示规则,因此,该等约定需要全体股东/合伙人事先达成合意。因此,约定股份回购/业绩补偿时,建议明确约定回购股份/业绩补偿需要践行目标公司的内部治理程序,如股东(大)会决议,或合伙人大会决议等,以避免届时主张回购股份/业绩补偿的履行障碍。

5.明确税费承担主体

根据我国涉税法规的规定,回购股份或业绩补偿(不论是以股份补偿还是以业绩补偿)均应依法纳税。同时,法律法规并未禁止当事人关于税务承担或分担的约定,属当事人意思自治的范畴。因此,基于投资人商业利益最大化的考虑,建议投资人对赌时,可将回购股份/业绩补偿所涉税、费约定由股份回购义务人/业绩补偿义务人承担,如前述税、费因法律法规或其他原因由股份回购/业绩补偿权利方实际承担,约定股份回购/业绩补偿义务方应在一定期间内予以足额补偿。

6.明确争议解决方式

(1)由于本文的判例研究系人民法院公开裁判文书为基础开展,所归纳的观点具有一定的法院倾向性。对于非公开的仲裁案件,不同仲裁院可能有不同的裁判尺度,具体需要结合仲裁实践研究分析。因此,建议投资人在订立投资协议及对赌协议时注意考虑争议解决方式是约定诉讼,还是约定仲裁,以及约定在哪里仲裁的问题(如选择仲裁)。

(2)实践中,存在投资协议与对赌协议分开约定的情形。如对赌协议系以补充协议方式约定的,提请注意将补充协议争议解决方式约定与投资协议保持一致。另外,也提请补充协议的协议主体与投资协议的主体保持约定一致,以避免不必要的程序性障碍。

(二)履约阶段

1.如需要向目标公司派驻人员,根据法院裁判实践,业绩补偿请求存在被法院调减的风险。投资人主张委派的是监事等非管理岗位对业绩下滑不负有责任的主张,能否得到法院的支持存在不确定性。提请投资人在商定派驻目标公司人员岗位时予以注意。

2.如系目标公司为对赌提供担保的,提请投资人对目标公司提供担保尽到审慎注意和审查义务,并应注意保存其已尽到形式审查义务的证据(用于证明自身为善意相对人),以避免届时发生争议时目标公司担保被认定为无效的风险。

3.触发股份回购/业绩补偿条件,投资人向目标公司及(或)目标公司股东/实际控制人发出股份回购/业绩补偿要求时,注意保存相关沟通记录。同时,就股份回购、业绩补偿正式签署相关协议时,需要关注目标公司及(或)目标公司股东/实际控制人(自然人除外)是否已履行完毕股东(大)会决议、合伙人大会决议等内部治理程序。尤其是以回购股份方式与目标公司对赌的,要关注目标公司回购股份是否已履行内部减资程序,以避免相关风险。

(三)争议阶段

1.如系与目标公司对赌的,目标公司回购本公司股份需履行法定程序。如目标公司经营效益良好,并从有限公司变更为股份有限公司,可增加对赌协议的可履行性。

2.主张业绩补偿款时,建议避免使用“违约”或“违约金”、“违约责任”等表述,以避免届时法院将业绩补偿款认定为“违约金”并进而调低金额的风险。

3.由于目前法律法规对于回购股份、业绩补偿的资金来源是否有限制暂无明确规定,如争议涉及使用资本公积金返还或分配的焦点的,投资人可尝试援引《公司法》第168条“资本公积金不得用于弥补公司的亏损”的规定及运用文义解释方法,并辅以(2014)鲁商初字第25号硅谷天堂案作为证明。

4.以无法实现IPO作为对赌条件的案例中,如涉及目标公司及其股东或实际控制人以《承诺函》否定对赌协议的效力的,投资人可从《承诺函》系非向合同相对人作出的单方承诺,以及违背合同目的的角度进行抗辩。

注释:

[1]根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)(法释[2009]5号)第14条为效力性强制性规定。

[2]已于2020年1月1日废止,由《中华人民共和国外商投资法》取代,该效力强制性规定已不再适用。

[3]《中华人民共和国公司法》第35条 公司成立后,股东不得抽逃出资。

[4]《中华人民共和国公司法》第142条第1款 公司不得收购本公司股份。但是,有下列情形之一的除外:(一)减少公司注册资本;(二)与持有本公司股份的其他公司合并;(三)将股份用于员工持股计划或者股权激励;(四)股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议,要求公司收购其股份;(五)将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券;(六)上市公司为维护公司价值及股东权益所必需。

[5]《中华人民共和国公司法》第166条 公司分配当年税后利润时,应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的,可以不再提取。 公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的,在依照前款规定提取法定公积金之前,应当 先用当年利润弥补亏损。公司从税后利润中提取法定公积金后,经股东会或者股东大会决议,还可以从税后利润中提取任意公积金。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利 润,有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配;股份有限公司按照股东持有的股份比例分配,但股份有限公司章程规定不按持股比例分配 的除外。股东会、股东大会或者董事会违反前款规定,在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的,股东必须将违反规定分配的利润退还公司。公司持有的本公司股份不得分配利润。

[6]《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见(法发〔2009〕40号)》 15.正确理解、识别和适用合同法第五十二条第(五)项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”,关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释(二)》第十四条之规定,注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的,人民法院应当认定合同无效;违反管理性强制规定的,人民法院应当根据具体情形认定其效力。

[7]《中华人民共和国公司法》(2005年修订)第143条 公司不得收购本公司股份。但是,有下列情形之一的除外:(一)减少公司注册资本;(二)与持有本公司股份的其他公司合并;(三)将股份奖励给本公司职工;(四)股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议,要求公司收购其股份的。  公司因前款第(一)项至第(三)项的原因收购本公司股份的,应当经股东大会决议。公司依照前款规定收购本公司股份后,属于第(一)项情形的,应当自收购之日起十日内注销;属于第(二)项、第(四)项情形的,应当在六个月内转让或者注销。  公司依照第一款第(三)项规定收购的本公司股份,不得超过本公司已发行股份总额的百分之五;用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出;所收购的股份应当在一年内转让给职工。  

公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。

[8]《中华人民共和国公司法》第168条 公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。但是,资本公积金不得用于弥补公司的亏损。  法定公积金转为资本时,所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的百分之二十五。

[9]《中华人民共和国公司法》第16条  公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。 前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

[10]《中华人民共和国合同法》第50条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。

[11]《中华人民共和国公司法》第217条 外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法;有关外商投资的法律另有规定的,适用其规定。

(作者:吴波、谢谕莹,广东华商律师事务所

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