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国资监管|股权转让、企业增资、募投退所涉国资问题分析

字号+ 作者:宋瑞秋 张毅 来源:金杜研究院 2021-11-18阅:4094

摘要:基金在进行股权投资时经常会遇到国资监管问题,本文围绕投资交易中常见的国资监管,主要探讨以下几项内容:

基金在进行股权投资时经常会遇到国资监管问题,本文围绕投资交易中常见的国资监管,主要探讨以下几项内容:

1. 股权转让所涉国资问题分析

2. 企业增资所涉国资问题分析

3. 基金“募投退”所涉国资问题分析


前言

由于国资监管相关规定对国有企业的定义有所不同,为便于明确所指的国资企业范围,如无特别说明,本专题系列文章中相关企业的定义如下:

● 国有独资企业/公司:政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业/公司

● 国有全资企业/公司:政府部门、机构、事业单位及国有独资企业/公司直接或间接合计持股为100%的国有全资企业/公司

● 国有控股企业:政府部门、机构、事业单位、国有独资或全资企业/公司单独或共同出资,合计拥有产(股)权比例超过50%,且其中之一为最大股东的企业;及前述企业对外出资,拥有股权比例超过50%的各级子企业

● 国有实际控制企业:政府部门、机构、事业单位、国有独资、全资企业/公司及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%,但为第一大股东,并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业

● 国有及国有控股企业、国有实际控制企业:上述四类企业统称

● 国有参股企业:指具有部分国家资本金,但国家不控股的企业

● 国有企业(广义):上述所有企业统称

我们希望通过本系列文章和各位同仁分享对国资监管问题的理解与心得,并期待能够抛砖引玉,与各位进行讨论交流,以期在投资交易中更加清晰、准确地适用国资监管要求。

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股权转让所涉国资问题分析

基金投资人通过从原股东处购买老股的方式对目标公司进行投资,是常见的股权投资交易方式。不少案例中,投资方、转让方、目标公司一方或多方存在国资背景,都需要在交易流程中将国资监管问题纳入考虑,如判断转股过程中是否需要履行国资程序,需要履行哪些国资程序以及国资程序与交易流程的衔接等。

为快速进入正题,我们首先以Q&A的形式就一些常见问题进行快问快答,之后,我们将就转股交易中所涉的审批流程、资产评估要求和进场交易要求做简要介绍。

1、Q&A

Q:标的企业为国有控股企业,转让方为非国有企业或国有参股企业,投资人受让老股是否需要进场交易?是否需要对转让标的进行资产评估?

A:判断产权转让是否需要进场交易,主要取决于转让方性质,而非标的企业性质。转让方为非国有企业或国有参股企业的,一般无需进场交易。转让方为国有参股企业的,实践中,一般对转让标的不强制资产评估,而是可自愿选择进行资产评估。

Q:标的企业为国有参股企业,转让方为国有控股企业,投资人受让老股是否需要进场交易?是否需要对转让标的进行资产评估?

A:转让方为国有控股企业的,原则上需要进场交易,原则上也需要对转让标的进行资产评估。

Q:进场交易是国有企业转股“专享”的,非国有企业不能进场转股吧?

A:以上海为例,根据上海联交所交易规则,非国有企业或者自然人或其他非国有组织转让股权,都可以自愿进场交易。

Q:国有企业转让在有限合伙企业中的合伙份额,需要进场吗?

A:依据国务院国资委官网的问答意见,国有企业转让有限合伙企业份额不适用《企业国有资产交易监督管理办法》,或可据此主张不需要进场。

Q:出售境外国有产权是否要进场交易?

A:与境内国有产权交易原则上需要进场交易的要求不同,境外国有产权的出售并非一定需要进场交易。对于央企,相关法规并不强制进场交易,仅要求多方比选意向受让方;具备条件的,应当公开征集意向受让方并竞价转让,或者进入中央企业国有产权转让交易试点机构挂牌交易。

2、是否需要履行国资审批流程?

对于国有独资、全资企业/公司作为转让方的交易,一般需要国资监管机构审核,对于国家不再对标的企业控股的情况,还需要获得本级人民政府批准。对于多家国有股东共同持股的企业作为转让方的交易,一般由其中持股比例最大的国有股东负责履行相关批准程序。

实践案例中,更多的是混合所有制企业作为转让方的情况,建议事前与转让方就国资审批要求进行充分沟通,厘清转让方股权架构及国资成分,了解转让方获得股权的前手交易是否履行了相关国资程序,要求转让方说明论证本次交易是否涉及国资程序,并根据公司章程和相关内部管理制度进行处理。

3、是否需要进行资产评估?

资产评估的目的是为了给国有产权的交易定价提供依据,如果转让方为国有及国有控股企业、国有实际控制企业,原则上需要进行资产评估,并以资产评估报告作为定价依据。在下述特殊情况下,转让价格可以选择依据最近一期审计报告确定,从而并不是必须经过资产评估:

● 同一国家出资企业内部实施重组整合,转让方和受让方为该国家出资企业及其直接或间接全资拥有的子企业;

● 同一国有控股企业或国有实际控制企业内部实施重组整合,转让方和受让方为该国有控股企业或国有实际控制企业及其直接、间接全资拥有的子企业。

如果转让方为国有参股企业,可自愿选择进行资产评估。

4、是否需要进场交易?

如果转让方为国有及国有控股企业、国有实际控制企业,原则上需要进场交易,征集意向受让方。经有关国资监管机构批准或国家出资企业审议决策,可以非公开协议方式转让的例外情形包括:

● 涉及主业处于国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合中,对受让方有特殊要求的,企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的;

● 同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的。

如果转让方为国有参股企业,一般无需进场交易。

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增资所涉问题分析

基金投资人以认购目标公司新增注册资本的方式进行投资,是常见的股权投资交易方式。不少案例中,投资方、目标公司、现有股东一方或多方存在国资背景,都需要在交易流程中将国资监管问题纳入考虑,如判断分析企业增资过程中是否需要履行国资程序,需要履行哪些国资程序以及国资程序与交易流程的衔接等。

为快速进入正题,我们首先以Q&A的形式就一些常见问题进行快问快答,之后我们将就增资中所涉的审批流程、资产评估要求和进场交易要求做简要介绍。

1、Q&A

Q:国有参股企业非同比例增资,需要资产评估和进场交易吗?

A:根据增资股东性质区分是否需要资产评估:(1) 如增资股东是国有控股企业的,原则上需要资产评估;(2) 如增资股东是国有参股企业的,一般可自愿选择资产评估。国有参股企业增资,一般无需进场公开征集投资方。

Q:国有及国有控股企业、国有实际控制企业非同比例增资,需要资产评估和进场交易吗?

A:原则上需要资产评估;原则上需要进场公开征集投资方,原股东增资除外。

Q:国有及国有控股企业、国有实际控制企业原股东增资,需要资产评估和进场交易吗?

A:根据原股东增资方式区分是否需要资产评估:(1) 同比例增资的,原则上无需资产评估;(2) 非同比例增资的,原则上需要资产评估,但主管部门规定或认为无需评估的除外。经增资企业审议决策,原股东可以协议增资,无需进场交易。

2、需要履行哪些国资审批流程?

对于国有独资、全资企业/公司的增资,需要国资监管机构审核,甚至有时还需要获得本级人民政府的批准。对于国有集团内部子企业的增资,一般由该集团决定,有时还需要获得同级国资监管机构的批准。

实务界更关心的是对混合所有制企业进行增资的情况,建议事前就国资审批要求进行充分沟通,厘清拟增资企业的股权架构及国资成分,了解其之前的增资行为是否履行了相关国资程序,并根据公司章程和相关内部管理制度进行处理。

3、是否需要进行资产评估?

(1)原则需要

国有企业增资会导致国有股东产权发生变动,原则上需要进行资产评估,但存在一些免于资产评估的例外情况。

(2)例外情形

根据某些省市的相关规定,国有全资企业之间的非同比例增资,或者,国有独资企业、国有独资公司或国有绝对控股企业与其下属全资企业之间或其下属全资企业之间的非同比例增资,且不影响国有权益和其他股东权益的,经批准,可以免于资产评估。

根据实践经验,增资企业和增资股东都为国有参股企业的,一般可自愿选择资产评估。

(3)有争议情形

对于原股东同比例增资,不同法规之间就此问题存在一定差异:

● 根据《企业国有资产交易监督管理办法》,如果企业是国有及国有控股企业、国有实际控制企业,应该进行审计和资产评估,并没有将原股东同比例增资作为免于评估的例外情形。

● 根据《企业国有资产评估管理暂行办法》,不论企业是国有控股企业还是国有参股企业,只要增资行为导致“国有股东”(该办法未明确“国有股东”的外延)股权比例变动,就应当进行资产评估。因此,我们理解,如果“国有股东”同比例增资,无需进行资产评估。

实践操作中,在处理资产评估问题时,主要适用资产评估相关的专项规定,即以《企业国有资产评估管理暂行办法》等评估法规为依据。在各省市,还存在据此制定的具体操作指引,例如《上海市企业国有资产评估项目核准备案操作手册》。

虽然有以上差异,依据监管思路并结合实践经验,在原股东同比例增资情况下,一般无需进行资产评估,可以以最近一期审计报告为定价依据。

4、是否需要进场公开征集投资方?

根据增资企业的性质不同,对其在增资过程中进场公开征集投资方的要求亦有不同。

如果增资企业属于国有及国有控股企业、国有实际控制企业的,原则上需要进场增资(即通过产权交易机构公开征集投资方)。经有关国资监管机构批准或国有独资、全资企业/公司审议决策,可以非公开协议方式进行增资的例外情形:

● 因国有资本布局结构调整需要,由特定的国有及国有控股企业或国有实际控制企业参与增资;

● 因国有独资、全资企业/公司与特定投资方建立战略合作伙伴或利益共同体需要,由该投资方参与国有独资、全资企业/公司或其子企业增资;

● 国有独资、全资企业/公司直接或指定其控股、实际控制的其他子企业参与增资;

● 企业债权转为股权;

● 企业原股东增资。

如果增资企业是国有参股企业的,一般无需进场增资。

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基金“募投退”过程中的国资问题

在实务中,我们经常会遇到基金管理人对于国资监管问题的咨询,问题由募资阶段而起,贯穿基金投资与退出全流程。我们试图通过下文内容,就其中较为核心的问题,做一个简要分析。

由于对于公司制基金和合伙制基金的监管要求存在一定差异[1],而出于税收考虑、管理安排等原因,市场上股权投资基金的形式以有限合伙制为主,因此,下文中我们仅讨论合伙制基金相关的国资监管问题。

1、基金募资过程中,主要介绍普通合伙人和有限合伙人存在国资背景所涉及的国资监管问题

(1)国资可否做GP

根据《合伙企业法》,国有独资公司、国有企业不得成为GP。根据《公司法》,“国有独资公司”指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。但对于“国有企业”的定义,法律法规缺乏一个明确的定义,导致国有企业能否作为GP发起设立基金这个问题一度让人非常困惑。

《合伙企业法》和《公司法》都未定义什么是“国有企业”。《企业国有资产法》定义了“国家出资企业”,涵盖了国家出资设立的第一层国有独资公司、国有控股公司和国有参股公司。如果以“国家出资企业”来定义“国有企业”,任何有一丝国有成分的公司都无法担任GP。

在办理工商注册登记时,工商部门的认定标准是由国家统计局和原国家工商行政管理局共同发布的《关于划分企业登记注册类型的规定》,根据该规定,“国有企业”仅包括全民所有制企业,与《企业国有资产法》下“国家出资企业”的定义差异很大。

在实践操作中,国有独资公司、全民所有制企业不得成为GP,国有控股或参股企业可以成为GP,这样的理解已得到不少案例的支持。

(2)募资涉及国资LP

如果LP的资金来源于政府财政性资金,基金属于政府出资产业投资基金,应由财政部门或财政部门会同有关行业主管部门报本级政府批准,募集后需要分别在基金业协会和发改部门进行双重备案/登记。并且,根据发改委和财政部的相关规定,对基金管理人、投资领域、 投资规模、集中度要求、绩效评价等有特殊要求。

更多的情况下,LP的资金并非来源于政府财政性资金,而是LP为国有企业。如果LP为国有及国有控股企业、国有实际控制企业,以货币资产初始设立或后续加入基金,且与其他投资人相比不存在溢价出资,一般无需资产评估;转让合伙份额时,不排除需要资产评估,根据国务院国资委的最新监管意见,可以主张不需要进场转让。

2、基金投资过程中,主要介绍认购增资和受让老股所涉及的国资监管问题

基金进行股权投资,主要有两种形式,一是认购标的公司的增资,二是受让标的公司现有股东的股权。本文仅对基金投资过程中所涉的资产评估和进场交易两个主要问题,进行简要分析。

基金在认购增资或者受让老股时:

● 是否需要资产评估,主要取决于标的公司/转让方的性质,如果标的公司/转让方为国有及国有控股企业、国有实际控制企业,则标的公司的非同比例增资/转让方转让国有产权,原则上需要资产评估。

● 是否需要进场交易,同样的,主要取决于标的公司/转让方的性质,如果标的公司/转让方为国有及国有控股企业、国有实际控制企业,原则上需要进场增资/转让。

3、项目退出过程中,主要介绍转让股权和企业IPO所涉及的国资监管问题

基金退出所投项目,主要有两种形式,一是转让所持标的公司股权,二是通过标的公司IPO。

基金以转让标的公司股权实现退出时:

● 根据国务院国资委的最新监管意见,原则上可以主张不需要资产评估,但需要同时考虑受让方的性质,如果受让方为国有及国有控股企业、国有实际控制企业,则原则上需要资产评估。

● 根据国务院国资委的最新监管意见,可以主张不需要进场交易。

随着国务院于2017年11月发布《划转部分国有资本充实社保基金实施方案》,基金的国有股转持义务已成历史[2],国资背景的基金无需履行国有股划转义务,投资积极性大大增加。

备注:

[1] 根据国务院国资委官网2019年5月27日发布的问答,对于有限合伙企业区别于公司制企业监管,《企业国有资产交易监督管理办法》的适用范围是公司制企业。当然,官网问答并非法律法规层面的规定,对于合伙制企业具体适用什么法规、如何监管,仍有待国资监管部门未来出台的相关法规予以明确。

[2] 在《划转部分国有资本充实社保基金实施方案》发布之前,根据公开资料,若基金被依据《国务院国有资产监督管理委员会关于施行<上市公司国有股东标识管理暂行规定>有关问题的函》认定为“国有股东”,存在需履行国有股划转义务的案例。

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