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私募基金电子合同法律问题全解析

字号+ 作者:admin 来源:华夏资本联盟综合 2021-11-07阅:2589

摘要:如果私募基金管理人无法对合同签署环节的风险进行准确评估并采取有效的措施,可能会面临重大法律、合规风险。本文对与基金合同签署相关的法律问题进行了简要分析、整理,并针对电子合同和纸质合同两种不同的签署方式向私募基金管理人提出了应对建议。

张展搏,国泰君安证券股份有限公司。张展搏先生在私募证券投资基金领域具有丰富的诉讼、仲裁、争议解决经验,对私募证券投资基金运营中各个环节的法律问题均有着较为深入的研究。

汉坤律师事务所李珣律师。

一文看懂契约型私募基金合同签署的法律风险和应对方案

近年来,私募证券基金销售火爆,市场规模增长迅速,而投资者数量的爆炸性增长也给私募基金管理人带来了海量的基金合同以及补充协议。如果私募基金管理人无法对合同签署环节的风险进行准确评估并采取有效的措施,可能会面临重大法律、合规风险。本文对与基金合同签署相关的法律问题进行了简要分析、整理,并针对电子合同和纸质合同两种不同的签署方式向私募基金管理人提出了应对建议。

(由于篇幅较长,本文将分为上、下两篇发布,上篇主要论述私募基金合同签署的总体风险以及应对建议,下篇将重点针对电子合同的特殊注意事项进行论述。)

契约型私募基金合同与补充协议一般由私募基金管理人、私募基金托管人和投资者签署。由于托管人为金融机构,并且还需要按照合同约定起到资金保管、估值核算、资金清算交收等托管人职责,基本不可能出现否认曾经签署基金合同或者补充协议的情况。因此,对私募基金管理人而言,唯一风险源头是投资者未真实签署合同,主要体现为投资者主张其未签署过合同或者相关合同并非本人签署。实践中,笔者也已经多次遇到了投资者否认基金合同或补充协议上的签字为其本人签署的案例。此种情况下,如果私募基金管理人应对不当,可能面临重大法律风险。在私募基金运营过程中,投资者可能需要签署两种合同——初始基金合同与对基金合同进行修改的补充协议,投资者未真实签署这两种合同带给基金合同管理人的法律风险并不相同。

在合规风险层面,根据《私募投资基金募集行为管理办法》等相关法律法规的规定,签署基金合同是私募基金募集过程中的重要环节。在直销场景下,管理人作为基金募集机构自然有义务确保基金合同已经妥善签署,否则可能面临监管机构的处罚;在代销场景下,管理人并非募集机构,总体合规风险相对直销场景较小,但仍然存在被监管机构认为未勤勉尽职的风险。

不论是直销场景还是代销场景,管理人面临的法律风险并无分别——如果投资者未真实签署基金合同,可能带来的直接后果是投资者与管理人之间的基金合同不成立,管理人均可能因构成缔约过失承担赔偿责任。由于实践中情况复杂,在本文中不对具体情形以及相应后果进行展开论述。

从行业普遍情况来看,私募基金合同均会约定补充协议需要由管理人、托管人以及全体投资者通过书面方式签署通过方可生效。一方面,如果某投资者并未真实签署补充协议,带来的后果可能是该等补充协议会被裁判者认为并未生效。而管理人按照该等补充协议约定的新条款运营基金的操作可能会被认为构成违约行为,需要承担违约责任;另一方面,监管机构也可能认为管理人未妥善履行合同项下职责,管理人面临较大的合规风险。

需要强调的是,投资者未真实签署相关合同并不必然导致合同不成立,司法实践中仍然需要结合多种因素进行综合评估分析,是个较为复杂的问题。即使合同并非投资者本人签署,如果管理人可以通过其他证据证明投资者知悉并认可相关合同的内容,主张投资者的行为已经构成表见代理或者对以其名义签署合同者无权代理行为的追认,也可能说服裁判者认为接受合同的约束为投资者本人的真实意思,合同仍然有效。而在一般情况下,证明补充协议成立的难度远大于基金合同。

比较基金合同和补充协议的签署过程,一大区别是基金合同签署过程一般会伴随投资者的履约行为和签署其他文件——包括打款行为、投资者签署的适当性文件(包括合格投资者证明材料、风险揭示书、风险承受能力测评材料等)、双录文件、销售人员和投资者的微信或邮件沟通记录等,都是对裁判者心证起到正面影响的有力证据;而补充协议的签署过程则简单得多——投资者仅需直接签署补充协议即可,不存在履约行为,也不用签署其他文件,佐证材料可能也仅有销售人员和投资者的微信、短信或邮件沟通记录。如果无法提供有效、合法、内容清楚的沟通记录,那么补充协议就成为了“孤证”,最终结果完全取决于笔迹鉴定结论或者电子合同是否合法有效,对管理人极其不利。

综上,建议私募基金管理人务必重视补充协议的签署风险。

对基金合同和补充协议及时回收、核对、归档是控制合同签署风险的基本措施,建议管理人建立、健全相应制度、流程。

一方面,在代销场景下,所有与投资者之间的交互都是由代销机构负责,管理人无法与投资者取得联系(出于保护客户资源的考虑,代销机构一般不会允许管理人获得投资者的联系方式或者与投资者进行日常接触),基金合同和补充协议也是由代销机构的一线销售人员负责安排投资者签署。这就造成管理人在客观上无法确保这些投资者的合同是由其本人真实签署,也难以在事后获得相应的微信、短信、邮件沟通记录作为核实材料;另一方面,不少代销机构已经在基金销售过程中使用电子合同系统供投资者签署基金合同,而其中部分代销机构的电子合同系统是无法向管理人提供直观、方便验证的电子合同的,这就造成了管理人连基础的合同回收工作都无法做到。

综上,管理人客观上难以自行控制代销场景下的合同签署风险,因此代销机构本身的管理是否规范就成了最关键的因素。管理人也可以考虑在代销协议中与代销机构约定与基金合同签署相关的权责。

如前所述,一线销售人员与投资者的沟通记录对控制合同签署风险有重要意义。但是需要重点提示管理人的是,不要寄希望于在发生投资者争议、诉讼、仲裁时再去调取沟通记录,主要有以下几方面的理由:(i)一线销售人员的立场。根据笔者的经验,在发生投资者与管理人争议时,一线销售人员出于维护客户资源的考虑,立场可能偏向于投资者方面,会拒绝提供沟通记录;(ii)沟通记录本身内容不一定可以清晰证明投资者愿意接受该等合同约束;(iii)沟通记录可能被删除、难以恢复。因此,建议管理人提前建立沟通话术、流程和留存机制:

(1)沟通方式方面尽量采取微信、短信、邮件等易于保存、举证的方式;

(2)留存机制方面及时对相关微信、短信、邮件进行统一保存、归档;

(3)在投资者签署相关合同后,要求销售人员通过规定话术向投资者核实其已经签署该等文件。如果签署补充协议的,最好在话术中体现补充协议的主要内容。

针对高风险产品,管理人可以考虑在合同签署过程中要求投资者对签署过程视频双录或者手持身份证、补充协议进行拍照等措施,均可以有效控制合同签署风险。

本文为《私募证券基金重难点解析:一文看懂契约型私募基金合同签署的法律风险和应对方案》之下篇。

电子合同已经在私募基金行业得到了越来越广泛的运用,大大降低了管理人对私募基金合同的回收、归档、调取成本,长远来看,私募基金行业实现无纸化也是大势所趋。但是,电子合同是个涉及IT技术的复合型法律问题,给私募基金法律领域带来了大量值得深入研究、探讨的问题,也实非一文能穷尽。在本文中,笔者将以工作中遇到管理人咨询的常见问题为例,与大家分享一些对私募基金电子合同相关问题的浅层理解。

另外需要在此说明的是,电子合同领域技术日新月异,不同电子合同服务平台的业务模式也不尽相同,本文中是以私募行业较为常见的模式为例进行论述,可能有失偏颇。

就私募基金行业而言,其实“电子签名”相较于“电子合同”是个更为准确的概念。

首先,判断合同是否成立的核心原则仍然是考察接受该等合同约束是否为各方的真实意思表示,通过在纸质合同上签字是最为直接的意思表示形式。而根据《民法典》和《电子签名法》,民事主体也可以通过符合法律法规要求的电子方式表达愿意接受合同约束的意思。实践中,电子方式主要包括点击确认方式(通过互联网渠道销售的公募基金多采取该种方式)和电子签名方式(私募基金多采取该种方式),因此,对于私募基金而言,所谓的“电子合同”的实质就是基金合同的一方当事人采用了电子签名的方式进行签署。

其次,延伸开来而言,如果基金合同一方或两方通过纸质方式签署了合同,而其他方通过电子签名方式签署合同,只要各方意思表示真实,基金合同也一样成立。

1、CA证书是第三方对一项电子签名的认证

根据《电子签名法》第二条的规定“本法所称电子签名,是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据”。简单说,电子签名应当体现是两大要素——“谁签了合同”和“合同内容是什么”。

而简单来说,CA证书的本质是由第三方机构对一项电子签名进行了认证,并以CA证书的形式记录了与合同签署相关的各项要素信息,而CA机构可以通过该等CA证书还原该等电子签名的签字人、合同内容、签署时间等要素,并出具鉴证报告。一般情况下,该等鉴证报告在司法实践中可以作为较为有力的证据。

2、是否使用CA证书和电子签名的效力之间并无必然联系

一方面,《电子签名法》第十三条的规定了在一般情况下用以认定电子签名可靠的四个要件:(i)“电子签名制作数据用于电子签名时,属于电子签名人专有”、(2)“签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制”、(3)“签署后对电子签名的任何改动能够被发现”和(4)“签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现”,并不包括使用CA证书;另一方面,也没有任何法律法规规定使用了CA证书的电子签名是必然真实、有效的。因此,使用CA证书既不是电子签名有效的充分条件,也不是必要条件。

CA机构出具的CA证书鉴证报告可能存在局限性,仍然需要其他证据共同构成完整的证据链条,这是由CA证书通行发放模式所导致的。常见的CA证书发放过程中,一般会涉及到“CA”机构(“Certification Authority”,即CA证书的提供方、认证方)、“RA”机构(“Registry Authority”,即受理订户使用CA证书申请的机构,一般为提供电子签约服务的平台,即专业电子签约平台以及代销机构)和“订户”(即使用CA证书签署合同的管理人、托管人或投资者)三方。

私募基金行业使用CA证书进行电子签署和后续认证的过程可以简要归纳为以下步骤:

第一步,作为“订户”的管理人、投资者或托管人在RA机构运营的电子平台上填写相应的信息,并通过点击同意等方式,表达愿意接受特定内容的基金合同约束的意思;

第二步,RA机构负责对相关订户的身份进行核实、验证,并记录“订户”进行相关操作的过程,确保签署基金合同是“订户”的真实意思。

以中国金融认证中心(CFCA)的业务规则为例,其发布的《注册机构运营管理规范》第十八条规定“RA承担收集证书用户申请信息并对申请信息进行鉴别的职责”;第十九条规定“无论RA采取何种方式对数字证书用户申请信息进行审核,应达到申请信息真实性、有效性、意愿性的目标。RA应使数字证书用户知晓其与CFCA的关系,以及证书使用的法律效力等相关责任与义务,对用户进行适当的安全教育或者提示”。

第三步,RA机构负责将与电子签名相关的要素信息(包括合同文本、使用CA证书的电子签名人的基本信息、电子签名人签署的时间等要素)提交给CA机构,CA机构负责根据RA机构提供的信息签发相应的CA证书,CA证书会对前述要素信息进行记载。

第四步,当订户需要CA机构对CA证书的内容出具鉴证报告时,一般需要向RA机构提交申请,然后由RA机构将该等鉴证申请转递给CA机构,再由CA机构出具相关鉴证报告。

通过还原以上步骤可以发现,CA证书所载内容的真实性、准确性依赖于RA机构提供真实、准确的电子签名信息。RA机构需要负责核验电子签名人在电子签约平台进行注册时的身份是否真实、在使用CA证书进行签署时是否为该电子签名人自己的账户进行操作、该电子签名人是否通过电子签约平台约定的规则表达了愿意接受合同约束的意思等关键信息,这些关键信息的保存和事后举证也只能依赖于RA机构协助提供相应的证明材料。

因此,CA机构提供的鉴证报告可以证明《电子签名法》第十三条规定的四要件中的“签署后对电子签名的任何改动能够被发现”和“签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现”,而如果双方对“电子签名制作数据用于电子签名时,属于电子签名人专有”和“签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制”这两个要件存在争议时,则很可能需要电子签约服务平台运营方提供相应的证明文件。

笔者建议,管理人在遇到需要证明“电子签名制作数据用于电子签名时,属于电子签名人专有”和“签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制”的问题时,可以考虑:(i)要求电子签约平台运营方提供用户在注册账户时的申请资料(如银行卡四要素认证、手机短信验证码认证、双录视频、身份证照片),以证明管理人有合理理由认为注册账号是本人的真实意思;(ii)通过请主张用户有合理义务保管自己的相关登陆、操作密码论证有合理理由认为是用户本人控制该等账号进行了电子签名操作,同时也可以考虑要求电子签约平台运营方提供相关账号的操作记录、IP地址记录证明文件等作为佐证。

1、建议管理人关注电子签约平台是否使用了有资质的CA机构颁发的CA证书

如上所述,CA证书鉴定报告本身虽然存在一定的局限性,但是在司法实践中仍然是有力的证据。而如果没有使用CA证书进行电子签名,在举证方面会存在较大的困难。而根据《电子认证服务管理办法》的规定,也仅有具有相应资质的CA机构方可提供电子认证服务。

2、建议管理人关注电子签约平台的用户注册、认证程序、运营规则是否清晰、严谨,是否已经建立对平台用户相关操作的留痕、回溯机制;

3、建议管理人关注电子签约平台的举证方案,也可以考虑与电子签约平台约定:电子签约平台有义务根据管理人的要求提供与投资者电子签名相关的佐证材料,并配合管理人向CA机构申请出具鉴证报告。

而在此需要提示管理人的是,最好充分评估电子签约平台的持续经营能力和在发生投资者争议事件时的立场,确保能够在需要时获得必要的协助。

4、建议管理人建立电子合同分类回收、留档机制和方案。

需要说明的是,私募基金行业中CA证书通常有两种展现格式,一种为PDF版本,可以通过点击相关签名快捷地验证CA证书的有效性,方便回收、核验、举证;另一种是纯文本格式的CA证书,以抽象的代码格式体现,一般人无法直观理解,通常需要CA机构出具鉴证报告方能还原合同文本和签署信息。建议管理人根据两种CA证书不同的特点进行分类管理。

需要强调的是即使投资者证明电子签名并非其本人签署或者效力存在问题,管理人同样可以通过微信记录、短信记录、往来邮件、投资者打款行为、投资者签署的适当性文件等证据来主张投资者的行为具有签订相关基金合同的真实意思(详见:《私募证券基金重难点解析:一文看懂契约型私募基金合同签署的法律风险和应对方案(上)》)。

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