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监管新形式下的定增保底承诺

字号+ 作者:蒋宁 舒雅雅 来源:益友天元律师事务所 2020-10-12阅:1552

摘要:上市公司向特定对象非公开发行股票(“定向增发”或“定增”)是上市公司融资的重要方式,由于融资规模大、认购对象数量限制严格,定向增发中投资主体的资金实力一般较高。为保证资金安全及收益稳定,由上市公司及股东或实际控制人对投资人作出保底保收益的承诺(“定增保底承诺”),在上市公司定向增发中并不罕见。

引言

上市公司向特定对象非公开发行股票(“定向增发”或“定增”)是上市公司融资的重要方式,由于融资规模大、认购对象数量限制严格,定向增发中投资主体的资金实力一般较高。为保证资金安全及收益稳定,由上市公司及股东或实际控制人对投资人作出保底保收益的承诺(“定增保底承诺”),在上市公司定向增发中并不罕见。保底承诺常见的形式是发行人、发行人股东或实际控制人承诺发行对象在锁定期届满后向二级市场出售股票后所获得的收益不低于一定比例或直接由发行人、发行人股东或实际控制人在所发行股票锁定期届满后以固定的价格回购股票。

区别于委托理财和股权投资保底承诺,委托理财领域已有明确禁止金融机构向投资人作出保底承诺的法律禁止性规定,如《证券法》第135条、《证券投资基金法》第20条,股权投资领域典型的“对赌协议”也有最高人民法院“海富案”和《全国法院民商事审判工作会议纪要》(《九民纪要》)明确了裁判规则,股票定增保底领域似乎缺少明确的法律规定和明确的裁判共识。

2020年2月14日,中国证监会修改《上市公司非公开发行股票实施细则》(《实施细则》),并新增第29条,即“上市公司及其控股股东、实际控制人、主要股东不得向发行对象作出保底保收益或变相保底保收益承诺,且不得直接或通过利益相关方向发行对象提供财务资助或者补偿”,定向增发中保底保收益承诺行为受到《实施细则》的禁止。

从规范效力层面讲,《实施细则》属于部门规章,并不在《合同法》第52条第五项“违反法律、行政法规”无效的规范性文件范围之列,但《九民纪要》第31点提出,当规章内容涉及金融安全、社会秩序、国家宏观政策等公序良俗时,应当认定违反规章的合同无效。因此,在《实施细则》施行之后,上市公司定增保底承诺的效力如何认定,再次成为关注重点。

第一部分 

《实施细则》之前司法实践对定增保底承诺的裁判观点

最高人民法院在“明朝勇、贵阳市工业投资(集团)有限公司证券交易合同纠纷案”(下称“(2017)最高法民终492号案”)中肯定案涉保底保收益协议效力后,该裁判观点成为司法实践中对定增保底协议裁判的主流观点:

在(2017)最高法民终492号案中,发行人股东承诺确保投资人投资本金安全并获得年化8%的固定收益,同时约定若投资人出售或处置认购的股份所得超过本金及8%的收益部分,大股东享有超额收益的20%。

最高院基于以下理由,认为案涉保底保收益的承诺有效:

1.保底承诺对投资本金安全及固定收益的保证,是股东与投资人之间的内部约定,并非针对不特定多数人所作,不属于公开劝诱形式。

2.保底承诺的主体是上市公司股东,约定的本质是上市公司股东与投资者之间对投资风险及投资收益的判断与分配,属于当事人的意思自治范畴。

3.目标公司股东对投资者的补偿承诺并不损害公司及债权人利益,没有明显增加债券市场风险、破坏债券市场稳定性,不违反法律、行政法规的禁止性规定。

4.《证券发行与承销管理办法》为证监会发布的部门规章,不属于合同法规定的“法律、行政法规”范畴。该办法的根本目的在于规范证券发行与承销行为,保护投资者合法权益。目标公司股东的保底承诺是其为自身利益和目标公司经营发展考虑吸引其他投资者参与公司经营的激励措施,不损害投资者合法权益。

5.无证据证明承诺人存在操纵股票市场等其他损害投资者权益的违法、违规行为。

通过分析多个案例,笔者发现在《实施细则》之前,司法机关普遍认可定增保底承诺的效力(案例详见附表1:《实施细则》前定增保底协议效力纠纷典型案例),且裁判时都不自觉的借鉴了“对赌协议”的裁判规则,即将协议的签订主体作为考察定增保底协议效力的首位因素,辅助以保底内容是否违反法律法规、保底内容是否构成公开劝诱和操纵股价等因素。尽管司法机关普遍认可定增保底承诺的效力,但笔者仍要指出的是现有案例中,并未包含发行人为上市公司本身、《实施细则》禁止规定的效力强度定位、定增保底承诺与金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗价值的连接与识别等内容,因此,通过分析案例,笔者认为仍有如下可能构成定增保底承诺无效的潜在风险的因素,讨论如下:

1.定增保底承诺是否为当事人真实的意思表示。

2.非公开发行本身是否已经取得合法的内部决议及证监会批准、公告程序。

3.保底保收益承诺的主体是上市公司本身还是上市公司大股东或实际控制人。在《实施细则》实施之前,证监会《证券发行与承销办法》第17条关于发行人不得直接或通过其利益相关方向参与认购的投资者提供财务资助或者补偿的规定,也对发行人或利益相关方对投资人进行补偿的行为作出了禁止性规定。但通过对司法实践中涉及定增保底承诺纠纷案件的搜集与整理,我们发现,尽管有这一规定,司法实践中法院仍普遍认可保底保收益承诺的效力。现有案例中保底保收益承诺的主体均为上市公司大股东或实控人,尚未有上市公司作为承诺主体而产生纠纷的案例,但是在(2017)最高法民终492号、(2015)浙商终字第144号以及(2012)闵民二(商)初字第1832号案例中,法院都考虑到了承诺主体并非上市公司这一因素。从《证券发行与承销办法》第17条规定看,发行人或利益相关方对投资人的补偿行为均受到证监会的监管,但由于上市公司自身作出补偿行为所受到的监管风险远大于通过利益相关方,如控股股东或实际控制人所作出的补偿行为,因此由上市公司作为补偿主体的情况较为罕见。

4.保底承诺是否系向不特定多数人作出,从而构成违反《证券法》第9条所禁止的公开劝诱行为。若保底承诺系针对不特定多数人作出,将有很大风险被认定为是公开劝诱的行为,从而因违反《证券法》第9条的规定而无效。

5.保底承诺是否侵害了上市公司及公司债权人、上市公司股东或实控人债权人等相关方利益。由于上市公司涉及公众利益,保底保收益承诺的作出若损害了上述主体的利益,将对较大范围内的社会公众利益造成损害,因触及《合同法》第52条而无效。

6.保底承诺是否会增加债券市场风险、破坏债券市场稳定性。保底承诺的作出若增加了债券市场风险,或破坏债券市场稳定性,同样将会对较大范围内的社会公众利益造成损害,或者给证券市场一般投资者、潜在投资者造成损失,因触及《合同法》第52条而无效。

笔者检索到一则较为罕见判定定增保底协议无效的案例是(2014)浙商初字第46号民事判决书,杭州市中级人民法院认为:“大东南公司要求沈利祥或通过第三人在2011年6月15日至2011年12月15日期间买入总数不超过1000万股的大东南股票,以稳定和维护大东南股份公司的股价。结合该承诺函的落款时间正处于大东南股份公司第一次定向增发限售期届满、第二次定向增发筹划期间,以及沈利祥关于大东南公司要求其持续买入大东南股票以拉升股价、从而使大东南股份公司能以较高的股价进行第二次定向增发的陈述,可以认定该承诺函的内容涉及操纵证券市场,扰乱证券市场秩序,侵害投资者的合法权益,应认定为无效”。

以上第5、6点所考量的是定增保底承诺的行为是否对社会公众利益造成损害,但往往实务中对此证明难度极高,法院一般不容易进行充分的认定。尽管存在(2014)浙商初字第46号这样的案例,但是该判决较为少见,且判决中对于保底承诺与操纵股价结果之间的因果关系并未有扎实证明。特别是证券市场上上市公司通过借助发布利好或利空信息来影响股价较为常见,法院很难将保底行为归入到操纵股价范畴中去。

第二部分

《实施细则》之后定增保底承诺的效力探讨

一、 《实施细则》施行之后裁判案例情况

截至本文完成之日,司法机关在《实施细则》实行之后针对定增保底承诺作出的裁判案例中,笔者尚未有发现因涉及《实施细则》第29条保底承诺被认定无效的案例。就现有案例看,《实施细则》施行之后,司法机关仍未否定保底保收益承诺的效力,法院的裁判思路与(2017)最高法民终492号案件有较高程度的相似性,如(2019)豫14民初225号、(2019)浙0521民初2825号案件。(案例详见附表2:《实施细则》后定增保底协议效力纠纷案例)

二、 《实施细则》之后定增保底承诺的效力探讨

虽然《实施细则》第29条的规定使定增保底承诺效力的认定产生了不确定因素,但我们认为,在不存在其他无效事由的情况下,对定增保底承诺的效力,仍可抱积极态度。

(一)定增保底承诺本质上仍属于对赌协议,而司法实践已普遍认可对赌协议的效力

《九民纪要》中,对赌协议又称估值调整协议,是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时,为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。从订立协议的主体看,有投资方与目标公司股东对赌、投资方与目标公司对赌、投资方与目标公司以及目标公司股东对赌。从《九民纪要》规定以及司法机关对对赌协议的裁判观点来看,在对赌协议不存在其他无效事由的情况下,对赌协议有效。

定增中的保底保收益承诺,是发行人或发行人股东、实控人与投资人保障投资本金安全及未来投资收益所具有的不确定性的安排,现金补偿是较为常见的形式,如上述(2017)最高法民终492号案件,而在(2019)豫14民初225号案件中,股份回购则作为现金补偿的补充形式存在。通过现金补偿或股份回购等方式,保底保收益承诺为投资人所认购的股份在未来估值低于认购价值的投资损失提供了保障,是对投资估值的调整,在本质上属于对赌协议。而在司法实践已普遍认可对赌协议效力的情况下,定增保底承诺的效力,在不存在其他无效事由时,也应当得到肯定。

(二)定增保底属于《证券发行与承销管理办法》第17条规定的发行人直接或通过利益相关方对投资人提供补偿的情况,而违反该条并不直接导致协议无效

《证券发行与承销管理办法》第17条规定,“发行人和承销商及相关人员……不得直接或通过其利益相关方向参与认购的投资者提供财务资助或者补偿”。《证券发行与承销管理办法》第17条为禁止性规定,禁止发行人及相关人员为投资者提供补偿的行为。但最高院已经通过裁判案例的形式,明确虽然违反《证券发行与承销管理办法》第17条应当承担相应的行政责任,但该办法的效力级别为部门规章,并非法律或行政法规,违反第17条并不能成为协议无效的理由,如(2017)最高法民终492号、(2019)最高法民终400号案件。

定增保底承诺仍属于《证券发行与承销管理办法》第17条所规定的发行人直接或通过利益相关方对投资人提供补偿的情况,《实施细则》第29条再次对其进行明确与重申。因此,在违反《证券发行与承销管理办法》第17条不能成为认定保底保收益承诺无效事由的情况下,《实施细则》第29条同样不能直接作为认定保底保收益承诺效力的法规依据。

(三)《实施细则》第29条是否涉及金融安全、社会秩序、国家宏观政策等公序良俗

虽然司法实践普遍认可定增保底承诺的效力,但《九民纪要》第31点提出,当规章内容涉及金融安全、社会秩序、国家宏观政策等公序良俗时,应当认定违反规章的合同无效,因此还应当考量的是,《实施细则》第29条是否属于涉及金融安全、社会秩序、国家宏观政策等公序良俗的规章内容。根据《九民纪要》第31的指引,在确定规章内容是否涉及金融安全、社会秩序、国家宏观政策等公序良俗时,应当在考察规范对象基础上,结合监管强度、交易安全以及社会影响力等方面来认定。

1.《实施细则》第29条的规范对象

规章制度所规范对象有三类,分别是交易行为本身、市场准入条件、对监管对象进行合规性监管。只有当规章所规范的对象为规范交易行为本身或者市场准入条件时,才有可能影响合同效力。根据证监会对《实施细则》第29条立法目的说明,增加该条是加强对明股实债行为的监管,规范的是交易行为本身。因此需要进一步讨论的是若定增保底被认定为明股实债,是否会导致协议的效力出现瑕疵。这一点我们将在下文详细论述。

2.《实施细则》第29条监管强度

规范监管强度的强弱体现在违反该规范所需承担的责任上。违反规范需承担刑事责任时,规范的监管强度大;若违反某项规范仅需承担行政责任,则该规范的监管强度较弱。如果违反规章的后果仅仅是导致行政处罚的,一般不宜以违反规章为由否定合同的效力。[1]《实施细则》并未规定当行为人违反第29条、作出保底承诺时,应当承担何种形式及何种程度的责任。因此,从《实施细则》第29条监管强度角度来看,其监管强度尚不足以否定违反该条规定的行为效力。

3.《实施细则》第29条对交易安全的保护

在考察违反规章规定是否会导致合同无效时,还应考察规章所能起到的交易安全保护作用。《实施细则》第29条规范的是定增中发行人及其股东、实控人等利益相关方的行为,投资人的行为并不在规范涵涉范围之内。相对应,若否定定增保底承诺的效力,则可能损害投资人的合法权益,尤其是当行为人依保底保收益承诺需履行投资损失的补偿义务时,承诺人的义务将因其违规行为而获得免除,不利于交易安全的保护。

4.《实施细则》第29条所规范行为的社会影响

当违反规章规定会导致严重的社会后果,如导致系统性的金融风险,才可认为违背规章构成对公序良俗的违反,从而否定合同的效力。社会后果是否严重,要看某类违规现象是否普遍,以及肯定或否定某一行为对整个行业的影响[1]。一方面,定增中投资者主体数量受到严格的限制,因而保底保收益承诺并非针对不特定多数人,且保底保收益承诺前定增程序已获得合法授权与批准后、保底保收益承诺的兑现发生在投资人已经减持股票之后,在承诺主体非发行人时,履行保底保收益承诺损害发行人及债权人利益,或对发行人所在的债券市场造成风险的可能性较低,其证明难度较高。

需要特别讨论的是,当发行人作为保底承诺主体的情形,此时,保底承诺将构成上市公司对发行对象的收益担保或股票回购承诺。

收益担保承诺涉及上市公司的对外担保。《公司法》第16条对公司对外担保需经过内部权力机关决策等作出了规定,《九民纪要》第21条则对上市公司对外担保行为作出了特别指引,“债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同,人民法院应当认定有效。”也即,上市公司作出的有效对外担保,应当同时进行内部决策及公开披露。但在证监会的监管下,发行人公开披露其所作出的保底承诺的可能性几乎不存在,而不公开披露,承诺将极大可能因未公开而效力受到否定,而非因违反《实施细则》第29条而受到否定。

而股票保底回购承诺涉及上市公司股份回购。该情形似乎违反了《公司法》第142条规定,但笔者认为并不一定导致无效,理由为:一是根据立法文意,《公司法》第142条限制的是公司回购股份的行为,而不包括签订保底协议的缔约行为,保底协议本身并未违反该条规定;二是《合同法司法解释二》第14条已明确规定了合同无效仅限于效力强制性规定,而《公司法》第142条并不具有典型效力强制规定的特征;三是《公司法》第142条第(六)点本身就是兜底性规定,并未排除保底回购承诺这一情形。

通过上述分析,《实施细则》之后司法判例精神似乎与《实施细则》之前并无较大改变,在不考虑《实施细则》第29条立法目的是对明股实债行为监管的情况下,且经过笔者结合《九民纪要》动态分析,直接以《实施细则》规定来否定保底承诺的效力似无依据。既然《实施细则》第29条的立法目是加强对明股实债行为的监管,因此还需分析明股实债行为的效力,以及当定增保底承诺被认定为明股实债时,其效力是否会受到否定评价。

三、 定增保底承诺与明股实债(名股实债)

(一)明股实债行为及其效力的认定

1.明股实债及其认定

最高人民法院民二庭第五次法官会议纪要指出,名股实债并非严格的法律概念,而是对实务中存在的某种创新投资模式的总称,是指投资人将资金以股权投资的方式投入目标公司,并约定在一定期限届满或者一定条件下收回投资本金和获得固定的利益回报的投资模式。[2]

规范性文件层面,《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第4号》对明股实债作出了界定。根据该规定,名股实债是指投资回报不与被投资企业的经营业绩挂钩,不是根据企业的投资收益或亏损进行分配,而是向投资者提供保本保收益承诺,根据约定定期向投资者支付固定收益,并在满足特定条件后由被投资企业赎回股权或者偿还本息的投资方式,常见形式包括回购、第三方收购、对赌、定期分红等。

明股实债同时具备股权投资的表现形式与债权融资的交易实质,司法实践中法院在认定股权交易实质上是否构成债权融资时,考量的因素主要有(案例详见附表3:明股实债典型案例):

从协议签订目的来判断投资人签订协议的目的是为获得目标公司的股权,还是仅为取得相对固定的投资收益,以及投资人所要获取的收益,是否与目标公司经营业绩挂钩。这是法院在判断形式上的股权投资行为是否构成实质上债权的首要及重要因素,在我们搜集的案例中,法院均对投资人的真实意思表示进行了考量。

从协议履行角度看,投资人是否实际参与目标公司的经营管理((2019)最高法民终1532号)、增资入股或股权转让是否完成工商登记、投资人事实上是否享有股东资格及享有的程度((2017)辽民初108号)等是判断投资人投资行为是否构成明股实债的辅助考量因素。

2.司法实践对明股实债行为效力的裁判观点

目前实践中出现的明股实债纠纷案件中,相较于协议的效力,司法机关更关注协议性质的认定,司法机关也普遍认可明股实债协议的效力。

最高人民法院民二庭第五次法官会议纪要指出,认定名股实债的效力,主要是考察股权转让或增资扩股协议中的股权回购条款的效力,而最高院在多个判决中均认可股权回购条款本身是合法有效的,如(2013)民二终字第33号联大集团有限公司与安徽省高速公路控股集团有限公司股权转让纠纷案中,最高院认为:股权转让协议、股权回购等作为企业之间资本运作形式,已成为企业之间常见的融资方式;如果并非长期牟利目的,而是处于短期融资的需要产生的融资,其合法性应予以承认。但应当指出的,在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》肯定民间借贷效力之后,即便是长期牟利的股权回购协议,也应认可其效力。

(二)监管机关对明股实债行为的监管

不同于司法机关对明股实债效力的认可,我国目前的监管实践中,明股实债是监管机关明令禁止的行为。

1.《中国银监会办公厅关于加强信托公司房地产、证券业务监管有关问题的通知》(银监办发〔2008〕265号):“严禁以投资附加回购承诺、商品房预售回购等方式间接发放房地产贷款”,“严禁以购买房地产开发企业资产附回购承诺等方式变相发放流动资金贷款”。

2.财政部《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》(财金(2016)92号):“不得在股东协议中约定由政府股东或政府指定的其他机构对社会资本方股东的股权进行回购安排。”

3.中国证券投资基金业协会《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第4号》:“证券期货经营机构设立私募资产管理计划,投资于房地产价格上涨过快热点城市普通住宅地产项目的,暂不予备案,包括但不限于以下方式:……以名股实债的方式受让房地产开发企业股权。”

4.证监会对明股实债的关注

继《实施细则》新增第29条以加强对明股实债行为的监管,2020年9月11日,证监会发布《关于加强私募投资基金监管的若干规定(征求意见稿)》(“《征求意见稿》”),其中第8条规定,“私募基金管理人不得直接或者间接将私募基金财产用于下列投资活动:(一)借(存)贷、担保、明股实债等非私募基金投资活动,但是私募基金以股权投资为目的,按照合同约定为被投企业提供1年以下借款、担保除外;……”。禁止私募基金以明股实债方式的投资活动。结合《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第4号》中对以名股实债方式投资房地产开发企业股权的私募基金不予备案的规定,在对明股实债的监管上,证监会对私募基金投资活动是否构成明股实债,是监管的重点。

除私募基金外,经搜索证监会所出具的反馈意见,证监会也并非完全否定明股实债的存在空间。相较于否定明股实债的存在,证监会关注的是明股实债投资的原因、协议约定内容、退出方式、是否会导致上市公司承担责任、是否存在纠纷,是否存在利益输送等。如:

关于安徽雷鸣科化股份有限公司发行股份购买资产并募集配套资金申请的二次反馈意见:根据相关协议,该“明股实债”事项涉及固定收益约定和回购安排。请你公司补充披露:4)“明股实债”事项对本次交易评估值的具体影响,是否导致交易完成后上市公司和淮矿集团承担相关担保责任,是否导致上市公司面临相关隐性风险。

关于深圳市通产丽星股份有限公司发行股份购买资产并募集配套资金申请的反馈意见:“明股实债”处理的原因和必要性、是否符合企业会计准则规定、及对标的资产未来经营业绩的影响、固定收益约定和回购安排是否符合《公司法》和《公司注册资本登记管理规定》等相关法律法规、“明股实债”处理是否符合行业监管法规和操作惯例、对本次交易评估值的具体影响、是会否导致交易完成后上市公司承担相关担保责任,并面临重大法律风险、以“明股实债”形式向标的资产增资的背景、原因、必要性和合理性、是否存在利益输送,是否导致标的资产权属不清。

(三)定增保底承诺构成明股实债时的效力分析

如上分析,目前并无法律、行政法规否定明股实债行为的效力,司法实践对明股实债也普遍持肯认态度,除《征求意见稿》体现出的对私募基金明股实债行为的监管趋向外,证监会关注的也是明股实债行为的合理性,而非否定明股实债的存在空间。因此,结合上述分析,当定增保底承诺的行为构成明股实债时(实际上,结合司法实践中对明股实债构成的裁判观点,定增保底是否可能构成明股实债,也是需重点讨论的问题),我们倾向于认为:

1.当定增发行对象为私募基金以外的投资主体时,在不存在其他无效事由的情况下,其效力因违反《实施细则》第29条规定而受到否定评价的风险,相对较低。

2.当定增发行对象为私募基金时,鉴于证监会《关于加强私募投资基金监管的若干规定(征求意见稿)》对私募投资基金以明股实债投资方式的禁止,定增保底承诺的效力受到否定评价的风险,将因投资人也违反证监会的监管规定而增加。

3.当定增保底承诺构成明股实债时,其本质上仍为债,如发行对象为非金融机构的可能构成民间借贷之债,此种情形下还需要关注是否构成《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条借贷无效的情形。

结语

金融监管机构侧重考察行为本身对金融秩序的影响,而人民法院侧重考察行为是否违反了现行法规秩序。《实施细则》第29条的出现,是金融监管机构监管的需要,但对定增保底承诺或明股实债行为的监管,并不当然成为否定该行为效力的理由,现实司法生态仍然是司法权力审慎介入私法自治。

但应当注意的是,定增保底协议并非是一种典型合同类型,也不属于《合同法》上规定的有名合同,法院在裁判该合同效力时仍然是以单一案件中的具体合同内容为考察对象。基于定增投资本身所涉及的交易背景与架构的复杂性,其所面临的监管方式与强度也是不断变化的,因而导致对是否违反金融安全、社会秩序、国家宏观政策等公序良俗的判断充满不确定性,因此对定增投资人而言,通过加强对风险的防控以应对定增投资带来的不确定性,始终是绕不开上文所涉及的核心要素和提示。

注释:

[1]最高人民法院民事审判第二庭:《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》,人民法院出版社2019年版,第257页。

[2]《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要:追寻裁判背后的法理》,北京:人民法院出版社2018年版,第64页。

附表1:《实施细则》前定增保底协议效力纠纷典型案例

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