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信托公司房地产股权投资的法律风险及防范

字号+ 作者:陈心仪 来源:江苏宁创律所 2020-09-08阅:1707

摘要:信托公司进行房地产股权投资是指信托公司将募集的信托资金,以股权投资方式运用于房地产开发项目或企业,以持有股权获得的收益(如分红)或者通过股权转让获得的增值作为信托收益来源,进而将信托收益按照信托合同的约定交付给受益人的资本运营方式。

第一部分 信托公司房地产股权投资概述

一、概念

信托公司进行房地产股权投资是指信托公司将募集的信托资金,以股权投资方式运用于房地产开发项目或企业,以持有股权获得的收益(如分红)或者通过股权转让获得的增值作为信托收益来源,进而将信托收益按照信托合同的约定交付给受益人的资本运营方式。

二、投资模式

入股的方式主要有两种:一是原股东以注册资本平价转让,转让后信托公司增资;二是信托公司直接增资进入,稀释原股东股权。

三、信托公司参与股权投资的政策依据

银监会发布的一系列文件,2008年的《信托公司股权投资信托业务操作指引》(以下简称“操作指引”),2009年的《关于支持信托公司创新发展有关问题的通知》,2014年的《关于信托公司风险监管的指导意见》以及2018年证监会发布的《明确“三类股东”公司ipo审核标准》,打通了信托公司从事股权投资的路径。

第二部分 房地产股权投资的法律风险

一、进入机制

1. 资产价值评估风险

一方面标的公司可能存在未知债务,或标的公司股东未完成出资义务等。防范措施包括尽职调查,以及在受让协议中列明保证清单、约定预留受让款、约定违约责任等。

另一方面房地产项目本身的估值可能不准确。因此要做好区域市场研究,重点研究项目区位的经济社会环境、房地产市场环境和竞品(即同类型产品)环境。

2. 股权转让的风险

部分地区对于国有土地出让有限制规定,例如土地受让人的出资比例、股权结构以及实际控制人不得变更。在这些规定下,信托公司将无法实现股权转让,或者获得后没有有效退出机制。

3. 合规风险

本文第一部分提到的政策依据中对信托公司的地产股权投资有诸多限制和要求,需要进行合规审查。例如“操作指引”中规定,信托公司参与设立股权投资的固有资金不得超过信托计划财产和公司净资产的20%;负责股权投资信托的人员达到5人以上,其中至少名具备2年以上股权投资或相关业务经验; 投资顾问的条件;报告的要求等。

4. 缺少抵质押担保的风险

纯股的股权投资因为缺少主债权,难以匹配抵押质押措施。缺少这些担保措施,信托公司面临的风险就更高。人为构建抵质押措施,为构建抵制押措施建构的主债权不仅在真实性上难以保证,与股权投资款项的关联性也很难勾契。

5. 税务问题

以增加资本金方式入股,或面临所得税问题,需提前与税务和工商部门沟通。

二、存续管理

1. 经营风险与财务风险

经营风险包括公司管理不规范、成本进度把控不严、公司决策出现严重失误、工程出现重大事故等。财务风险包括股东未来收益的降低和企业降低或丧失盈利能力等。因此股权合作模式下,信托公司的监管压力较大,需要妥善行使股东权利,对项目公司进行全面监管。人员上可以要求更换法定代表人,派驻执行董事、财务负责人等;财务上可以要求保管公章;附着抵质押、担保措施的,还需关注抵押人、质押人和保证人的经营情况,以及抵押物的状况。具体监管事宜由各方签署《监管协议》约定。

2. 政策和市场风险

当项目所处区位发生政策调整或市场波动时,都可能影响项目的开发、销售进度,进而影响到项目的现金流。信托公司在投前尽调和存续管理中都应密切关注当地的政策和市场行情,以便作出及时的调整,维护投资人利益。

3. 再融资与融资担保

以前房地产企业满足432条件(四证齐全、30%自有资金和国家二级开发资质)后可以申请开发贷,但去年630窗口指引及今年618指引后,地产类额度及融资类额度收紧,开发贷模式较难实现。风险防控措施包括与标的公司约定好融资价格和担保措施。通常情况下,可以约定不低于某融资价格(往往是信托公司所能承受的最低融资价格)时,必须由信托公司自己进行融资,否则可以向其他金融机构进行债权融资。再融资发生对外担保时,开发商要做超额担保(即不按照股权比例做担保),超额替代担保部分,信托公司需向开发商支付担保费,担保费可从股权收益里扣除。

4. 收益分配与信托发行风险

因为股权投资期间收益一般以分红形式返还投资人,而房地产项目前期开发过程中很难产生利润或需要流动资金支持,如果信托公司与合格投资人之间约定固定收益产品,比如半年或一年支付投资收益,则会对预分配造成障碍,甚至可能被追回。如果信托公司发行浮动收益产品,到期一次还本付息,期间无需从项目公司抽取资金,因浮动收益产品的市场吸引力较低,信托产品发行将面临较大压力。

三、退出机制

“操作指引”中规定信托公司在管理私人股权投资信托计划时,可以通过股权上市、协议转让、被投资企业回购、股权分配等方式,实现投资退出。

1. 回购

股权投资以回购方式退出,可能会被银监会认定为明股实债,进而面临合规风险,因此回购协议一般不能披露。即使约定对赌协议配合回购条款,因为一些对赌条款的特别约定,可能使回购成为必然,部分银监局也不认可这种模式。

2. 减资

以减资方式退出股权投资,依据公司法要求通知所有债权人,债权人有权要求清偿所有债务,因此项目如未清算,大额工程款等可能对减资造成障碍。防范措施一是在入股前保证标的公司不存在未知债务,二是在受让协议中约定标的公司原股东对股权投资期间债务的连带责任。

3. 对外股转

信托公司可以对外转让股权,除了股值降低的风险外,存在高额的所得税的问题。

第三部分 明股实债的特殊风险

一、 明股实债

1. 概述

明股实债是指投资方以股权形式进行投资,但以回购、第三方收购、对赌、定期分红等形式获得固定收益,以与融资方约定投资资本金远期有效退出和约定利息(固定)收益的刚性实现为要件。我的理解是信托公司借房地产开发企业一笔资金,同时收购该企业股权,到期收回本息并退出股权,实质是以股权作抵押的债权投资。

这种投资模式相比真股权投资更为常见。这是因为,对于房地产开发企业来说,在拿地环节中由于不满足“四三二”条件,往往需要信托公司通过明股实债的产品结构规避监管;对于信托公司来说,明股实债获得的是固定收益,而真股权投资获得的是浮动收益,前者更有利于市场发行,并且相比普通债权投资有股权作抵押降低了投资风险。

2. 法律规制

中基协因为对底层资产的真实性核查十分严格,因此对明股实债类产品有着严格限制,只接受同股同权或者大股小债(股债比例大于7:3)类产品备案;各地银监局也限制诸多。

2019年5月17日银保监会下发的23号文《关于开展“巩固治乱象成果促进合规建设”工作的通知》将通过股权投资+股东借款、股权投资+债权认购劣后等变相提供融资列为重点整治对象;

2017年5月,银监会发布的《2017年信托公司现场检查要点》,要点包括:是否通过股债结合、合伙制企业投资、应收账款收益权等模式变相向房地产开发企业融资规避监管要求,或协助其他机构违规开展房地产信托业务;“股+债”项目中是否存在不真实的股权或债权,是否存在房地产企业以股东借款充当劣后受益人的情况,是否以归还股东借款名义变相发放流动资金贷款。

3. 解决方案

设置平台公司,信托公司以100%股权和资本公积进入平台公司,平台公司与项目公司之间做一层股东借款,以解决产品备案与税务问题。

二、真股权投资模式的未来发展前景

综合以上日益紧缩的对明股实债投资模式的法规限制,真股权投资将是未来信托行业的值得考虑的方向。除此以外随着新规的出台,真股权投资相较债权投资也颇具优势。

2020年5月8日银保监会发布的《信托公司资金信托管理暂行办法(征求意见稿)》第十二条(六)规定,信托公司管理的全部集合资金信托计划,投资于同一融资方及其关联方的非标准化债权类资产的合计金额,不得超过信托公司净资产的30%。信托公司给房地产企业提供的信托贷款属于非标债权资产,受此限制。但是,房地产股权投资类信托产品不仅不受30%的限制,反而会因为房地产股权类信托产品的增加,而相应增加房地产债权类信托产品的额度,因此房地产股权投资类信托产品将成为信托公司重点发展的业务线之一。

第四部分 房地产股权投资风险控制条款

第一条 「股权转让义务」前述股权转让价款付款期限为办理股权转让工商变更登记的当天。本合同签订后,如未办理股权变更登记的,乙方(信托公司)可不支付股权转让价款。如甲方(标的公司)未按本协议约定配合乙方完成工商变更登记手续,须每日按股权转让款的千分之三向乙方支付违约金(非因甲方原因不能完成工商变更登记的除外)。

第二条 「保证清单」1. 甲方保证如下:(1)甲方是按中国法律注册、合法存续并经营的有限责任公司;(2)甲方在其所拥有的任何财产上未设置任何担保权益(包括但不限于任何抵押权、质押权、留置权以及其他担保权等)或第三者权益。(3)甲方对用于公司业务经营的资产与资源,均通过合法协议和其他合法行为取得,真实、有效、完整,不存在任何法律障碍或法律瑕疵。(4)甲方未就任何与公司有关的、已结束的、尚未结束的或将要开始的任何诉讼、仲裁、调查及行政程序对新增股东进行隐瞒或进行虚假或错误陈述。2. 本条第1款所列各项,甲方已充分如实告知乙方,乙方也充分知晓,并对上述文件及所列事项承担相应的经济责任和法律责任。

第三条 「监管权利」甲方收到乙方缴纳的全额认购金后,新增股东即成为公司股东,享有认购股份项下的全部股东权利、承担股东义务。由新股东会对原公司章程、协议等有关文件进行相应修改和完善,并办理变更登记手续。投资完成后,甲方的董事会成员不超过 人,乙方有权提名 名甲方的公司董事(和甲方的董事会秘书),各方同意在相关股东大会和董事会上投票赞成上述乙方提名人士出任公司董事和董事会秘书。甲方在办理营业执照变更的同时办理董事、董事会秘书变更手续。

第四条 「财务管理」投资完成后,乙方在持有甲方股权期间,乙方享有甲方经营管理的知情权和监督权,乙方有权取得甲方公司财务、管理、经营、市场或其他方面的信息和资料。甲方应定期( 月一次)向新增股东书面提交公司经营情况及财务报表。

各方同意,乙方对甲方的出资仅用于正常经营需求(主要用于 )、补充流动资金或经公司董事会批准的其他用途,不得用于偿还公司或者股东债务等其他用途,也不得用于非经营性支出或者与公司主营业务不相关的其他经营性支出;不得用于委托理财,委托贷款。

第五条 「收益分配」若甲方当年实现利润未达到人民币 万元,在未经过乙方的书面批准情况下,甲方不得进行利润分配。甲方在当年实现利润进行分配时,乙方有权优先获得分红 万元(乙方原始股权投资人民币 万元的 %)。

第六条 「股东权利保证」甲方本次增资扩股后,以任何形式进行股权融资时,乙方有权按照其持股比例优先认购,且认购的价格、条款和条件与其他新进投资者相同。投资完成后,如甲方给予任一股东(包括引进的新投资者)的权利优于本协议乙方享有的权利的,则本协议乙方将自动享有该等权利。

第七条 「承诺条款」1. 各方保证其就本协议的签署所提供的一切文件资料均是真实、有效、完整的。2. 甲方保证,甲方的原股东不得单独设立或以任何形式(包括但不限于以股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等等身份)参与设立新的生产同类产品或与公司业务相关联其他经营实体,作为管理层的公司股东不得在其他企业兼职,无论该企业从事何种业务。

第八条 「违约责任」1. 本协议生效后,各方应按照本协议的规定全面、适当、及时地履行其义务及约定,若本协议的任何一方违反本协议约定的条款,均构成违约。2、各方同意,除本协议另有约定之外,本协议的违约金为投资方投资总额的 ,即人民币 万元。3、一旦发生违约行为,违约方应当向守约方支付违约金,并赔偿因其违约而给守约方造成的损失。

第九条 「风险控制及风险承担和转移」

1、甲方提供如下保证或质押担保方式为履行本协议提供。

2、当公司出现威胁到乙方投资安全的风险事项发生时,包括但不限于出现意外债务,公司管理失控情形,市场或政策风险及其他重大事件导致的财务指标严重恶化等等情形时,乙方有权要求甲方消除,或要求甲方提供补充担保,以保证乙方约定的投资及收益安全,如在某某时间内不能消除的,乙方有权通过及时处置公司资产,转让股权等形式,以避免或减少乙方的投资损失。

3、出现乙方约定的投资及收益不能实现情形时,由甲方予以补足和承担。

第十条 「争议的解决」

有关本投资协议的一切争议,双方不能通过协商解决的,应提交乙方所在地有管辖权的法院诉讼解决,(也可设定为提交乙方信得过的仲裁机构按其仲裁规则仲裁)

第十一条 以上各项法律条款,仅为一般股权投资合同订立时应加考虑的方面,具体到个案时,应根据具体个案的实际情况,选择、添加和制定详细的,具有针对性和合适的风险控制条款。我认为任何一个股权投资项目,只要从:项目筛选、合作对象的考察、市场和政策的调研、股权进入和退出程序机制、公司决策程序、公司经营和财务控制、各类风险事项出现后的应急处理措施以及风险承担和转移约定,从头至尾各环节,加以考虑,应该能够全面的预见风险,并当然地会在合同中加以防范。

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