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最高额抵押担保法律实务37问(完整版)

字号+ 作者:彰平 来源:彰平 合同说 2022-01-11阅:2746

摘要:“什么是最高额抵押”“最高额抵押权与一般抵押权的区别”“最高额抵押所担保债权的确定及确定事由有哪些?”

“什么是最高额抵押”

“最高额抵押权与一般抵押权的区别”

“最高额抵押所担保债权的确定及确定事由有哪些?”


正文:

一、办理登记问题

1.综合授信合同与最高额抵押合同约定的债权确定期间不一致的,办理登记时以哪个为准?

答:登记部门要求债权人填写的债权确定期间需一致,办理登记之前,抵押权人有权根据自己的真实意思确定哪一份合同需要修改,修改一致后再提交给登记部门。

如果已办理登记,发现两份合同约定的不一致,依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第61条:“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的,以登记记载的内容为准。”以他项权证登记的债权确定期间为准。

2.不动产登记部门能不能以超额抵押为由拒绝办理抵押登记?

答:超额抵押是指抵押人以同一抵押物为一个或几个债权设定抵押时,这些抵押所担保债权大于抵押物价值情形。

依据《担保法》第35条“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值”的规定,超额抵押是被禁止的。但是,要做到抵押财产的价值始终大于被担保的债权,就必须要对抵押财产进行评估,可抵押财产的价值不是一成不变的,所以这样大大增加了交易成本。设定抵押权本来就是当事人之间的民事法律行为,应当充分尊重当事人意思自治原则,故《物权法》第13条规定:“登记机构不得有下列行为:(一)要求对不动产进行评估;(二)以年检等名义进行重复登记;(三)超出登记职责范围的其他行为。”《物权法》取消了《担保法》中关于不得超额抵押的规定。所以,不动产部门不能以“超额抵押”为由,拒绝办理抵押登记。北京等地方的不动产部门早已取消“超额抵押”的情形,尊重当事人意思自治,也不会侵害第三人利益。最终以登记的时间先后顺序确定抵押权的行使。

3.抵押物已经办理五年期一般抵押登记的,可以就该抵押物的剩余价值再办理最高额抵押登记吗?

答:可以。顺位抵押是指就同一不动产设定多个抵押权,多个抵押权在不动产登记簿上按照先后顺序进行排列,在实现抵押权时各抵押权人按照先后顺序优先受偿。根据《担保法》第35条和《不动产登记条例》第67条的规定,同一不动产上可以设立多个抵押权。在同一不动产上设立多个一般抵押权或多个最高额抵押或多个一般抵押权和最高额抵押权。再次设立的抵押权是最高额抵押权还是一般抵押权,由当事人自行约定,可多次办理抵押权登记。

4.他项权证上面抵押登记日期到了之后,需要重新办理抵押吗?不动产登记中心是自动解押,还是双方到场申请解押?

答:无论一般抵押还是最高额抵押他项权证均不再强制要求登记“抵押登记日期”,一般抵押他项权证只需登记“债权起止时间”,最高额抵押他项权证只需登记“债权确定期间”。

解押的情形有以下几种:1.双方协议一致,共同申请解押;2.抵押权消灭,双方均可单独申请解押;3.法院强制解押。他项权证显示的“债权起止时间”和“债权确定期间”只是计算抵押权存续期间的依据,而不是到期自动解押。需要提示的是不动产登记部门不会主动解押。

5.最高额抵押涉及的综合授信合同与普通借款合同是否需要加以区分?如果普通借款合同当做综合授信合同使用,实际发放贷款未按照借款合同约定放款,银行风险是什么?

答:综合授信合同与普通借款合同不一样。综合授信合同主要约定的债权人与债务人在一定期间内连续发生借贷关系的协议,主要约定了最高债权额、债权确定期间与担保范围,内容与最高额抵押合同一致。而普通借款合同约定的主要是借款本金、借款期限、利息及违约责任。

未按照普通借款合同约定的借款金额放贷款,银行承担违约责任。借款人有权主张将剩余借款继续履行放贷义务,银行如无特充分证据,面临不利后果。

6.有些不动产登记部门(如北京)办理最高额抵押登记提供(简版)最高额抵押合同,不需要提供综合授信合同和详细版的最高额抵押合同,是否有风险?

答:简单快捷无风险。不动产登记部门的职责就是根据抵押权人与抵押人的真实意思,只要不违反法律强制性规定,即应办理抵押登记,并出具他项权证。简版最高额抵押合同会注明仅作抵押登记使用,能够清楚显示他项权证需要登记的主要事项即可。详细版的最高额抵押合同约定的权利义务不是不动产部门关心的内容,约束的主体是合同双方。

7.办理最高额抵押登记需提交的“一定期间内将要连续发生的债权的合同或者其他登记原因证明材料”是指什么?

答:《房屋登记办法》第51条规定:申请最高额抵押权设立登记,应当提交下列材料:1、登记申请书;2、申请人的身份证明;3、房屋所有权证书或房地产权证书;4、最高额抵押合同;5、一定期间内将要连续发生的债权的合同或者其他登记原因证明材料;6、其他必要材料。其中第5项一般是指债权人与债务人在一定期间内连续发生借贷关系的协议或证明,需要显示最高债权额、债权确定期间、与担保范围。有的银行以《综合授信合同》来代替。有些地方的不动产登记部门为了提高办理效率,不需要提供第5项材料,只要求双方当面填写简单制式版的最高额抵押合同即可。

8.最高额抵押他项权证(不动产登记证明)上关于“最高债权额”登记的最合理表述怎么写?

答:实践中争议最大的是对他项权证上“最高债权额”范围理解,因为他项权证上仅登记了“最高债权额:XX万元”,未登记最高债权额范围,所以不可避免对其范围有分歧。建议在他项权证上“附记”中增设“最高债权额范围”,如本最高债权额包括:本金、利息、罚息、违约金、实现债权的费用。

二、本金最高额与债权最高额之分

9.有些法官认为“本金最高额”就是只支持本金,债权最高额是所有的债权都支持,两者如何区别?

答:此种“本金最高额”理解与最高院裁判观点相反。最高人民法院在(2017)最高民终230号判决书中认为:“本金债权额”是指本金最高限额,只要本金累计不超过该限额,其他附属债权(利息、违约金、实现债权的费用等)与本金相加即便超过“最高债权额”,也应优先受偿。“最高债权额”是指债权最高限额,本金和附属债权均属于债权范围,所有债权的总和不得超过登记的“最高债权额”,超过部分不应优先受偿。

“债权最高额”是本金及附属债权都在担保范围内,总和不得超过最高债权额限度,这与问题中的理解一致。但本金最高额不应理解为仅对本金支持优先受偿权,与之相对的附属债权也在担保范围内,只是与“最高债权额”相对照的标准发生了变化,不再是所有的债权,而仅是本金,只要本金不超过最高债权额,连本带息即便超过了,也都享有优先受偿权。

10.一般情况下最高额抵押担保默认的是“本金最高额”吗?如果不是默认,当事人事先在最高额抵押合同中或事后补充约定“本金最高额”(如“最高债权额为本金余额,抵押范围包括本金、利息、罚息等费用”),抵押权人能否就所有债权优先受偿?

答:《九民纪要》征求意见稿:第61条:最高额抵押、最高额保证中的最高债权额,是指包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产费用、实现债权费用等在内的全部债权。但在正式稿中被删除。在最高院统一审判观点之前,结合司法实践来看,有支持“本金最高额”的判例,如广州市中级人民法院(2016)粤 01 民终 11473 号判决;有支持“债权最高额”的判例,如最高人民法院(2017)最高民终230号判决。即便最高额抵押合同约定了“本金最高额”,总体上看,“债权最高额”是趋势,但短时间内“本金最高额”在各地法院仍有被支持的可能。

11.最高额抵押合同约定担保范围包含本息及变现(执行)费用是否合适?

答:最高额抵押担保范围是双方当事人自由约定的,法律对此不予干涉,只要双方自愿将与债权债务有关的费用约定明确,一般予以支持。

三、最高债权额、贷款发放额、抵押物价值三者关系

12.抵押登记时最高债权额可以按照抵押物的价值百分之百登记吗?这样的操作有没有风险漏洞?

答:可以。最高债权额约定多少,跟抵押物价值相比较高还是低,不动产登记部门并不强制审查,主要是抵押权人与抵押人之间自有约定。但此种操作存在风险。当抵押物价值贬值,或拍卖变卖中需降价处理,抵押物变现后无法全部清偿所担保的债权。

建议:登记的最高债权额低于抵押物评估价值,可以降低风险。这也是大多数抵押权人的做法。

13.如何控制贷款发放总额?最高额抵押合同需要特别约定或补充约定吗?

答:控制贷款发放总额不要超过最高债权额的限度,因为要考虑到贷款利息、罚息、违约金及实现债权的费用等附属债权,发放的贷款总额+附属债权≤最高债权额。否则超过部分不享有优先受偿权。

最高额抵押合同约定的最高债权额是债权人有权向借款人发放的最高限度的贷款额度,发放多少是债权人的权利,而非义务。所以最高额抵押合同无需特别约定或事后补充约定。约定的最终贷款实际发放额小于最高债权额度,银行没有风险。

14.如何掌握抵押物的价值、最高债权额、总放贷金额三者之间的关系?

答:银行在办理一般抵押担保时,往往根据抵押物变现率及有无其他担保,在抵押物的50%-70%范围内确定贷款金额,最高额抵押也不例外。同时,还应考虑将附属债权全部计算在约定的最高债权额内(若想降低风险,放贷时采用“债权最高额”),所以不应将约定的最高债权额全部用作贷款本金来发放,应对附属债权留有余地,以保障借款本息等全部债权全面优先受偿。

所以,抵押物价值、最高债权额、总放贷金额三者之间的关系如下:

抵押物价值>最高债权额>总放贷金额。

四、抵押物存续期间、债权确定期间、债务清偿期限(借款期限)保证期间概念避免相互混淆

15.借款期限可以超出债权确定的最后日期吗?(比如:债权确定期间设定为三年,截止日为2023年4月1日,抵押贷款到期日能不能超出2023年4月1日?)

答:可以。借款发生的时间在债权确定期间内,债权确定期间届满时借款期限未到,不影响该笔借款计算在最高额抵押担保的债权范围内。债权确定后,最高额抵押转变为普通抵押,被担保债权的范围加以固定,还不能立即行使抵押权。等到约定的实现抵押权条件成就时,抵押权人可以就抵押财产优先受偿。比如“最后一笔借款期限届满,所有借款未得到清偿的,抵押权人有权行使抵押权。”

16.贷款到期日与债权确定期间届满日为同一天,是否需要延长债权确定期间?

答:债权确定的期间,是指最高额抵押担保的连续多笔债权发生的期间。例如:约定债权确定期间为3年,自2020年4月1日至2023年3月31日。2023年3月31日是债权确定的最后日期,实际债权额自该日的24时自行确定。若贷款到期日也是2023年3月31日,该笔贷款仍然在债权确定的期间内,与上述第15个问题同理,不影响该笔借款计算在担保债权范围内。因此,无需延长债权确定期间。

17.借款到期后,借款人一直正常付息,债权人也没有起诉,这样的抵押权一直有效吗?

答:抵押权存续期间是指抵押权人有权行使优先受偿权的期间,根据《物权法》202条和《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民纪要》第59条的规定,抵押权的存续期间为抵押权所担保之债权的诉讼时效期间,超过该期间未行使抵押权的,抵押人有权请求涂销抵押登记。

如果借款到期,借款人一直不间断的付息,主债务的诉讼时效一直在中断,抵押权的存续期间随之中断。债权人仍有权向抵押人主张抵押权。

18.债权确定期间与保证期间约定的不一致,是否对抵押权和保证责任有影响?

答:保证期间,是指当事人约定的或者法律规定的,保证人承担保证责任的期限。在保证期间中,债权人应当向保证人主张权利。债权人未提起上述主张的,保证人则不承担保证责任。保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。债权确定期间与保证期间是两个独立的概念,没有关联,前者针对最高额抵押担保,后者针对保证担保,债权人应根据各自合同关系及时主张权利。

五、最高额抵押合同变更问题

19.存在顺位抵押权的情况下,首押债权人想变更债权确定期间,需要考虑二押吗?

答:《物权法》第205条规定:“最高额抵押担保的债权确定前,抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额,但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。”

首押债权人变更债权确定期间,通常情况下延长债权确定期间较为普遍,延长债权确定的期间可能会导致延长主债权的诉讼时效,进而延长了抵押权的存续期间,因此,可能会侵害顺位抵押权人(二押)的权利。变更内容侵害顺位抵押权人权利的,变更内容无效。

20.债权人能否将借款人的未付利息追加进其他贷款的最高额抵押的担保范围内?

答:可以。债权人将A贷款的未付利息放入B贷款的最高额抵押担保范围内,属于最高额抵押关于债权种类的变更。此种变更需满足如下条件:(1)债权人与B贷款的抵押人协议一致;(2)需征得B贷款的借款人同意;(3)需要变更登记;(4)不得侵害其他债权人利益。以上每个条件有一不具备,都有可能导致变更行为无效。

21.最高额抵押登记之前的债权转入后,债权人享有抵押权吗?

答:《物权法》第203条第2款:最高额抵押权设立前已经存在的债权,经当事人同意,可以转入最高额抵押担保的债权范围。

【案例】最高人民法院指导案例95号,裁判观点:当事人另行达成协议将最高额抵押权设立前已经存在的债权转入该最高额抵押担保的债权范围,只要转入的债权数额仍在该最高额抵押担保的最高债权额限度内,即使未对该最高额抵押权办理变更登记手续,该最高额抵押权的效力仍然及于被转入的债权,但不得对第三人产生不利影响。

22.最高额抵押登记之前的债权转入最高债权额,以及最高额抵押权设立后“最高债权额、债权确定期间,担保范围”变更的,上述情况是否必须办理变更登记?

答:未变更登记的,抵押权仍然有效。

理由:(1)依照《物权法》第203条第2款和第205条规定,当事人有权变更抵押合同,但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。未规定必须办理变更登记。

(2)《物权法》第177条规定了抵押权消灭的法定事由:①主债权消灭;②担保物权实现;③债权人放弃担保物权;④法律规定担保物权消灭的其他情形。根据上述规定,抵押权的消灭需要法定事由,《物权法》、《担保法》及相关司法解释对于最高额抵押的变更,未明确规定“未办理变更登记”产生抵押权消灭法律后果。

(3)《担保法》第52条规定:“抵押权与其担保的债权同时存在,债权消灭的,抵押权也消灭”。最高额抵押合同变更,原债权仍然存在,抵押权自然也存在。综上原因,抵押权仍然有效。

抵押权继续有效,但未办理变更登记,不得对抗其他债权人的利益,否则对其他债权人不产生效力。

六、关于续贷问题

23.续贷与借新还旧有什么区别?续贷后,原抵押权不做重新登记,抵押权是否消失?

答:从法律层面讲,无还本续贷其实就是借新还旧,从金融行业管理层面讲,两者之间仍存在区别:在办理条件上,无还本续贷更为严格;在贷款分类方面,对于借新还旧至少归为关注类;在适用范围方面,相对于无还本续贷而言,借新还旧的适用范围更广。因此,续贷后,旧贷因清偿而消灭,为旧贷设立的担保物权也随之消灭。

《九民纪要》第57条:贷款到期后,借款人与贷款人订立新的借款合同,将新贷用于归还旧贷,旧贷因清偿而消灭,为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由,主张对新贷行使担保物权的,人民法院不予支持,但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。当事人在新的抵押合同中明确约定抵押人自愿以已办理抵押登记的抵押物继续为新贷提供抵押担保,不用重新办理抵押登记,对于续贷的抵押权继续有效。

24.抵押物被查封,续贷时不能重新办理抵押登记,当事人签订补充协议约定“具备办理抵押条件后抵押人无条件配合”,这种约定有效吗?

答:约定有效。抵押物被查封是最高额抵押债权确定的法定事由之一,此时银行不能再放贷了,续贷时自然也不能重新办理抵押登记。因为自抵押物被查封,已脱离抵押权人和抵押人的控制。当事人签订补充协议约定“具备办理抵押条件后抵押人无条件配合”,该补充约定是附条件的合同,约束的是合同相对方即抵押权人与抵押人,在不侵害第三人的利益的情况下,合同是有效的,待抵押物被解封后,抵押人有配合办理抵押登记的义务。

具有一定风险:1.续贷已经办理,但抵押物迟迟未能解封,甚至被法院处置,该抵押登记无法办理,续贷将失去抵押担保。2.抵押物解封后,抵押人不配合办理抵押手续,抵押权人只能通过诉讼维权,成本增加。

25.普通的一年期流动资金贷款,贷款到期后客户请求办理续贷手续,能不能在贷款发放前办理三年期最高额抵押担保?

答:可以。一般抵押到期后续贷时增加最高额抵押,不违反法律规定,按照最高额抵押办理的程序完成即可。提示:办理续贷时,无论是一般抵押合同还是最高额抵押合同,都需特别条款注明该笔借款的用途是“偿还贷款”,避免新增加的抵押人抗辩不知借款用途为还旧贷,依照担保法司法解释39条免除抵押责任。

七、关于贷款展期问题

26.借款展期后,抵押权是否继续有效?需不需要办理变更登记?

答:贷款展期对抵押权的影响主要表现在两方面:一是抵押人同意,但未做变更登记,对其涉抵押物的他债权人的影响;二是未经抵押人同意,对抵押人的影响。

(1)贷款展期,经抵押人同意,未进行变更抵押登记,抵押权仍然有效,但其他债权人有权抗辩“以变更前的主合同确定的抵押权存续期间承担抵押责任”,债权人超过该期间主张抵押权的,抵押人不承担抵押责任。

(2)贷款展期未经抵押人同意,抵押权继续有效,但抵押人可以抗辩“以变更前的主合同确定的抵押权存续期间承担抵押责任”,债权人超过该期间主张抵押权的,抵押人不承担抵押责任。”

27.贷款发放时无房产抵押,展期或续贷时补充办理最高额抵押合同并办理房产抵押,抵押权是否有效?

答:(1)展期时补签最高额抵押是可以的。其性质属于办理最高额抵押登记时将债权确定期间之前的债权纳入该最高额抵押范围,依照《物权法》第203条第2款之规定,当事人另行达成协议将最高额抵押权设立前已经存在的债权转入该最高额抵押担保的债权范围,只要转入的债权数额仍在该最高额抵押担保的最高债权额限度内,债权人享有抵押权,但不得对第三人产生不利影响。

(2)续贷时可签订最高额抵押合同。续贷的法律后果是原债权已消灭,没有补签最高额抵押合同的必要,正确的理解是续贷时直接签订最高额抵押合同,所担保的债务是新贷款,与原旧贷没关联。办理最高额抵押登记后,债权人享有抵押权。

28.抵押物查封后,贷款展期影响抵押权的效力吗?

答:抵押物被查封后展期,展期协议有效,抵押权也继续合法存续。但因此影响查封债权人利益的,对其没有约束力。

查封债权人能不能抗辩“对展期后的利息等损失不享有优先受偿权”?

笔者认为,当借款到期,借款人无法按照偿还贷款时才会涉及展期的问题,展期的目的是想通过延长借款期限,让借款人尽可能地克服困难,达到正常还款的目的。贷款展期使得原借款期限延长,展期期间借款人应当按照展期协议的约定支付利息。如果不展期的话,如借款人无力还款,适用的是逾期罚息,逾期罚息普遍高于借款期内的正常利率水平,因此,贷款展期并未加重抵押人的责任,反而降低了抵押人的抵押责任,抵押权人有权对展期期间的利息主张优先受偿权。但是,对于这个问题,目前没有具体的法律规定,法院是否采纳该观点,存在不确定性,所以,查封后坚持展期的,有一定风险。

八、关于顺位抵押问题

29.最高额抵押期间,发放第一笔贷款后,该抵押物办理了顺位抵押登记,若第一笔贷款到期后需要再放款,是否排在了顺位之后?

答:不会排在顺位抵押之后。最高额抵押的魅力在于判断最高额抵押设立先后的时间以首次登记的时间为依据。债权确定期间产生的债权均属于最高额抵押担保的范围内,即便部分债权发生在顺位抵押之后,优先受偿的顺序也排在顺位抵押之前。

30.当事人协议变更最高额抵押合同,如果在后顺位抵押权人出现前进行了变更,后顺位抵押权人是否无权提出抗辩?

答:依照《物权法》第205条的规定,变更合同影响其他债权人利益的,变更内容无效。针对顺位抵押权人,如果变更在前,设立顺位抵押在后,顺位抵押权人不能以“变更对其不利”提出抗辩。但需强调的是,必须办理变更登记,否则对顺位抵押人没有公示公信、对抗效力,法院可能作出对债权人不利的判决。

31.银行办理顺位抵押(如第二顺位)的抵押担保风险有哪些?

答:依照《物权法》第194条、第199条的规定,不动产抵押顺位确定的原则为:登记优先原则,以抵押权登记的先后为标准,先登记抵押权优于后登记的抵押权;同时同序原则,若抵押权为同时登记,则同时生效,抵押权的实现方式“按比例清偿”。抵押权人可以协议互换彼此的顺位;不动产抵押顺位的变更以登记为生效要件;未经其他抵押权人书面同意,不得对其他抵押权人产生不利影响。

顺位抵押的风险:首押权利人优先处置抵押物,受偿后,剩余的抵押物价值有可能不能满足顺位抵押权人的债权范围。

九、其他问题

32.抵押物没有办理抵押登记,抵押合同和抵押权有效吗?

答:依照《物权法》第187条、《九民纪要》第60条的规定,签订抵押合同,但没有办理抵押登记,抵押合同有效,抵押权未设立。抵押权未设立的后果是债权人就抵押物不享有优先受偿权。抵押合同有效的效果是债权人有权请求抵押人办理抵押登记手续的,因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记,债权人有权请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的,但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。

33.抵押权设立后,抵押人偷偷变卖抵押物,这部分的权益是不是不受保障了?

答:依照《中华人民共和国担保法》第49条、《物权法》第191条的规定,抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人继续清偿。抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

未经抵押权人同意,私自转让抵押物怎么救济?抵押权人将抵押人和第三人共同提起诉讼,版本1:请求判令:转让协议无效,返还抵押物;版本2:第三人将抵押权人享有优先受偿权范围内的债权依法提存或提前清偿。抵押权人根据自身情况选择诉讼策略。

34.上级行与抵押人签订了最高额抵押担保合同,并已向借款人发放部分贷款,债权确定期间内,下属支行又向该借款人发放了一笔贷款,问:该笔贷款是否在最高额抵押担保合同担保范围内?

答:重点看上级行与抵押人签订的最高额抵押合同是如何约定的,如果写明“本行及本行的任一下级行(网点)在债权确定期间履行了放款义务,均视为本行履行了放款义务,债权确定时所放贷款均在本合同担保范围内”类似的约定,否则,抵押人有权抗辩该笔贷款不在最高额抵押担保范围。

35.债权转让后,原抵押权不做重新登记,抵押权是否消失?

答:《九民纪要》第62条规定:抵押权是从属于主合同的从权利,根据“从随主”规则,债权转让的,除法律另有规定或者当事人另有约定外,担保该债权的抵押权一并转让。受让人向抵押人主张行使抵押权,抵押人以受让人不是抵押合同的当事人、未办理变更登记等为由提出抗辩的,人民法院不予支持。

36. 借新还旧未办理抵押登记,在合同中进行约定“续为新贷提供担保”,是否可行?适合于最高额抵押吗?

答:依照《九民纪要》第57条的规定,贷款到期后,借款人与贷款人订立新的借款合同,将新贷用于归还旧贷,旧贷因清偿而消灭,为旧贷设立的担保物权也随之消灭。当事人可以约定继续为新贷提供担保。抵押物上担保登记的持续存在,足以公示标的物上的权利负担,不会危及到与抵押人就标的物的其他第三人的利益。

约定时注意的事项:(1)写明原他项权证登记的事项;(2)抵押人继续以该抵押物担保的意思表示;(3)担保的新债权的情况;(4)写明借款用途“以新还旧”。

“借新还旧”中约定“继续为新贷提供担保”,不适用于最高额抵押。最高额抵押涉及的主要事项与一般抵押登记不一样,原他项权证无法反映最高额抵押登记的内容,对外不足以公示标的物上的权利负担,会影响其他债权人的利益。

37.在最高额抵押反担保中,抵押物被查封后,最高额保证人代偿后,其追偿权范围是否在最高额抵押反担保的担保范围内?

答:根据《担保法》第4条和《物权法》第171条第2款的规定,所谓反担保,是指第三人为债务人向债权人提供担保时,债务人应第三人的要求为第三人所提供的担保。其目的是确保第三人追偿权的实现。反担保适用《担保法》、《物权法》及其他法律关于担保的规定。

就题干问题,举例:保证人A公司为B公司的债务提供最高额保证担保(或最高额抵押担保),A公司又与C公司签订了最高额抵押反担保合同,并办理了抵押登记。反担保抵押的房屋被法院查封,因反担保合同无法约束债权人与债务人,反担保的标的是追偿权,必须由保证人A公司承担了担保责任后,方能确定追偿权的数额。反担保物被查封后,保证人代偿后,其有权就代偿的金额向反担保人C公司主张抵押权。对于查封后,主合同的债权人在最高债权额范围内继续发放的贷款,保证人A公司若代偿查封后的贷款,因抵押物被查封是最高额抵押债权确定的法定事由之一,此时保证人A公司继续代偿的话,就最高额抵押担保范围内优先受偿的请求可能得不到法院的支持。

建议:保证人与债权人在保证合同中约定,一旦反担保最高额抵押物被法院查封后,保证人及时通知债权人停止向借款人继续放款。债权人继续放款的,保证人就查封后的贷款不承担保证责任。

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