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《民法典》物权编中值得银行业务关注的24个法条——比较、分析与应对

字号+ 作者:一号线的Mickey 来源:一号线的Mickey 2020-08-21阅:1256

摘要:为避免纠纷,银行应加强对抵质押物共有情况的审查,审慎接受共有情况复杂的抵质押物,当处置抵质押物时,应按规定履行通知义务,并给予共有权人合理时间反馈。

01

第306条

【按份共有人优先购买权的实现方式】

比较:
物权法民法典第一百零一条 共有人的优先购买权

按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。

《民法典》第三百零六条【按份共有人优先购买权的实现方式】按份共有人转让其享有的共有的不动产或者动产份额的,应当将转让条件及时通知其他共有人。其他共有人应当在合理期限内行使优先购买权。

两个以上其他共有人主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的共有份额比例行使优先购买权。

分析:
较《物权法》第101条,《民法典》第306条更为具体的规定了转让份额共有人的通知义务和其他共有人需在合理期限内行使优先购买权的规定。

应对:
为避免纠纷,银行应加强对抵质押物共有情况的审查,审慎接受共有情况复杂的抵质押物,当处置抵质押物时,应按规定履行通知义务,并给予共有权人合理时间反馈。

02

第366条—第371条

【居住权】

比较:
新增民法典

第三百六十六条【居住权的定义】 居住权人有权按照合同约定,对他人的住宅享有占有、使用的用益物权,以满足生活居住的需要。

第三百六十七条【居住权合同】 设立居住权,当事人应当采用书面形式订立居住权合同。

居住权合同一般包括下列条款:

(一)当事人的姓名或者名称和住所;

(二)住宅的位置;

(三)居住的条件和要求;

(四)居住权期限;

(五)解决争议的方法。

第三百六十八条【居住权的设立】 居住权无偿设立,但是当事人另有约定的除外。设立居住权的,应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。

第三百六十九条【居住权的转让、继承和设立居住权的住宅出租】 居住权不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租,但是当事人另有约定的除外。

第三百七十条【居住权的消灭】 居住权期限届满或者居住权人死亡的,居住权消灭。居住权消灭的,应当及时办理注销登记。

第三百七十一条【以遗嘱方式设立居住权的参照试用】 以遗嘱方式设立居住权的,参照适用本章的有关规定。

分析:
居住权为此次新增的一种无较多限制条件的用益物权,通过书面合同或是遗嘱可进行设立,以无偿为原则,自登记时成立,该权利不能被转让,不能被继承。居住权的设立将会对银行处置抵押物产生不利影响。

应对:
银行应事先审查抵押物上是否设立居住权,同时在合同中对居住权的设置加以限制,如未经抵押权人同意,抵押人不得就抵押房产新设居住权,并明确约定违约责任,关注居住权相关问题的后续司法解释及配套法律法规。

03

第388条

【非典型担保】

比较:
物权法及九民纪要民法典《物权法》第一百七十三条 担保物权的担保范围

担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的,按照约定。

《九民纪要》第六十六条 担保关系的认定

当事人订立的具有担保功能的合同,不存在法定无效情形的,应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型,但是其担保功能应予肯定。

第三百八十八条 【担保合同与主合同的关系】

设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。

担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。

担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的,担保合同无效,但是法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

分析:
《民法典》认可了让与担保、所有权保留、融资租赁、保理等具有担保功能的非典型担保效力,将有利于丰富银行对融资担保方式的选择。

应对:
银行可结合业务实际灵活进行担保安排,针对不同担保方式的生效条件,制定操作细则规范,以确保担保权利真实有效。同时,为保障担保权利的顺利实现,银行应在合同条款中明确相关方的担保意思表示,按照对外担保要求,审查对方出具有效对外担保决议的程序,对于如差补、流动性支持承诺非典型保证合同,根据《民法典》第686条规定,若缺乏明确约定可被推定为一般保证,将会影响银行债权的实现,建议在合同中明确差补义务人、流动性支持承诺人承担连带责任的条款。

04

第342条、第395条、第399条

【担保财产的拓宽】

比较:
物权法民法典第一百三十三条 以招标等方式承包的土地承包经营权流转

通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地,依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定,其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。

第一百八十条 抵押财产范围

债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:

(一)建筑物和其他土地附着物;

(二)建设用地使用权;

(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;

(四)生产设备、原材料、半成品、产品;

(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;

(六)交通运输工具;

(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

第三百四十二条【其他方式承包的土地经营权流转】通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地,经依法登记取得权属证书的,可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。

第三百九十五条【抵押财产的范围】债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:

(一)建筑物和其他土地附着物;

(二)建设用地使用权;

(三)海域使用权;

(四)生产设备、原材料、半成品、产品;

(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;

(六)交通运输工具;

(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

第三百九十九条【禁止抵押的财产范围】下列财产不得抵押:

(一)土地所有权;

(二)宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权,但是法律规定可以抵押的除外;

(三)学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施;

(四)所有权、使用权不明或者有争议的财产;

(五)依法被查封、扣押、监管的财产;

(六)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

分析:
抵押财产的范围有所增加,如新增海域使用权、删除耕地使用权不得抵押的规定,拓宽了银行增信措施渠道。

应对:
银行应加强对新押品的研究,探索新押品融资业务模式,针对不同押品的特点,制定具体的抵质押操作指引规范。

05

第396条、第411条

【浮动抵押情况下抵押财产确认】

比较:
物权法民法典第一百八十一条 浮动抵押

经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

第一百九十六条 抵押财产确定

依照本法第一百八十一条规定设定抵押的,抵押财产自下列情形之一发生时确定:

(一)债务履行期届满,债权未实现;

(二)抵押人被宣告破产或者被撤销;

(三)当事人约定的实现抵押权的情形;

(四)严重影响债权实现的其他情形。

第三百九十六条【浮动抵押】企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿。

第四百一十一条【浮动抵押财产的确定】依据本法第三百九十六条规定设定抵押的,抵押财产自下列情形之一发生时确定:

(一)债务履行期限届满,债权未实现;

(二)抵押人被宣告破产或者解散;

(三)当事人约定的实现抵押权的情形;

(四)严重影响债权实现的其他情形。

分析:
较《物权法》,抵押动产优先受偿的范围由“抵押权实现时”的动产,修改为“抵押财产确定时”的动产,由于抵押权实现的周期较长,由“实现”改为“确定”有利于维护抵押权人的利益。

应对:
银行作为抵押权人应持续监控债务履行、抵押人和抵押财产的状态,一旦发生抵押财产确定的情形,及时行使权利。

06

第401条、第428条

【取消流押、质押的禁止性规定】

比较:
物权法及担保法民法典《物权法》第一百八十六条:抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

第二百一十一条 禁止流质

质权人在债务履行期届满前,不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。

《担保法》第四十条 抵押合同的禁止

订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。

第六十六条 流质契约的禁止

出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时,质物的所有权转移为质权人所有。

第四百零一条【流押】

抵押权人在债务履行期限届满前,与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的,只能依法就抵押财产优先受偿。

第四百二十八条【流质】

质权人在债务履行期限届满前,与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的,只能依法就质押财产优先受偿。

分析:
较《物权法》《担保法》,《民法典》不再绝对禁止当事人约定流押条款,并明确债权人只能依法就抵质押财产优先受偿,而不是依据合同约定取得所有权。

应对:
《民法典》上述关于流押、流质的内容未直接规定条款约定的效力,就条款本身,依然可能会被认定为无效,因此银行应审慎约定流押、流质条款,避免不必要的争议。此外,抵押权的最终实现应以抵押权已依法有效设立为前提条件,银行在实现抵押权时需按照相关规定进行处理。

07

第403条

【动产抵押登记对抗规则】

比较:
物权法民法典第一百八十八条 动产抵押

以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。

第一百八十条 抵押财产的范围

债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:

(一)建筑物和其他土地附着物;

(二)建设用地使用权;

(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;

(四)生产设备、原材料、半成品、产品;

(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;

(六)交通运输工具;

(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

第四百零三条【动产抵押的效力】

以动产抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。

分析:
《民法典》统一了动产抵押的设立规则,并明确了登记的重要性,未经登记无对抗效力。

应对:
银行应加强对动产抵押物的查询,查明是否有先抵押登记,并在签署抵押合同后及时办理登记,避免未登记的动产抵押无法对抗善意第三人而导致债权无法实现。

08

第404条

【动产抵押不能对抗正当买受人】

比较:
物权法民法典物权法 第一百八十九条 动产浮动抵押登记

企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的,应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。

依照本法第一百八十一条规定抵押的,不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

第一百八十一条 浮动抵押

经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

第四百零四条【动产抵押不得对抗正当买受人】

以动产抵押的,不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

分析:
较《物权法》,“不得对抗正常经营买受人规则”的适用范围扩大,不只限于浮动抵押,银行作为抵押权人享有的抵押权担保效力的不确定性增加。

应对:
银行应评估接受动产抵押的风险,优先使用质押方式。在合同中严格限定“正常经营活动”的范围,防止恶意出售,并约定因正常经营活动转让抵押财产时抵押人应进行告知、提供等价抵押物或用转让价款提前清偿。

09

第405条

【限制在先出租对抵押的影响】

比较:
物权法民法典第一百九十条 抵押权和租赁权关系

订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

第四百零五条【抵押权与租赁权的关系】

抵押权设立前,抵押财产已经出租并转移占有的,原租赁关系不受该抵押权的影响。

分析:
《民法典》明确“抵押不破租赁”需要同时满足“存在有效租赁合同”及“抵押财产已转移占有”两个条件,有利于遏制抵押人与承租人通过恶意倒签对银行权益造成损害。

应对:
银行需对抵押物的实际占有情况进行尽职调查,注意留存证明抵押物尚未转移占有的证据。

10

第406条

【认可抵押财产的带押转让】

比较:
物权法民法典第一百九十一条 抵押期间转让抵押财产

抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。

抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

第四百零六条【抵押财产的转让】

抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。

抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。

分析:
较《物权法》禁止抵押人在未经抵押权人同意时转让抵押物的规定,《民法典》认可了抵押财产可不经抵押权人同意转让,除非双方另有约定。银行的抵押物随时可能发生所有权变化,增加了抵押的不确定性。

应对:
在合同中约定抵押物任何方式的转让都应经银行同意,并明确银行在同意的情况下,转让价款应优先用于清偿抵押权人债权及相关的违约责任,加强对抵押人擅自处分抵押财产行为的贷后监督。

11

第414条、第415条、第456条

【抵押权的竞合】

比较:
物权法及担保法司法解释民法典《物权法》 第一百九十九条 抵押权清偿顺序

同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:

(一)抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;

(二)抵押权已登记的先于未登记的受偿;

(三)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。

《担保法司法解释》 第五十八条

当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的,视为顺序相同。

因登记部门的原因致使抵押物进行连续登记的,抵押物第一次登记的日期,视为抵押登记的日期,并依此确定抵押权的顺序。

第七十九条

同一财产法定登记的抵押权与质权并存时,抵押权人优先于质权人受偿。

同一财产抵押权与留置权并存时,留置权人优先于抵押权人受偿。

第四百一十四条【数个抵押权的清偿顺序】

同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:

(一)抵押权已经登记的,按照登记的时间先后确定清偿顺序;

(二)抵押权已经登记的先于未登记的受偿;

(三)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。

其他可以登记的担保物权,清偿顺序参照适用前款规定。 第四百一十五条【抵押权与质权的清偿顺序】

同一财产既设立抵押权又设立质权的,拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。

第四百五十六条【留置权、抵押权与质权竞合时的顺位原则】

同一动产上已经设立抵押权或者质权,该动产又被留置的,留置权人优先受偿。

分析:
当同一动产上多个抵押权或是多项担保物权并存时,根据《民法典》确定优先受偿顺序的基本规则为:(1)法定动产担保物权优先于约定担保物权,根据《民法典》第415条、第416条,留置权及购买价款抵押权这两种法定物权将优先于抵押、质押等需要双方合意产生的担保物权;(2)进行了权利公示的担保物权(动产抵押权的公示方式为登记、动产质权的公示方式为占有)优先于未进行公示的担保物权;(3)都进行了权利公示的担保物权,应按照公示时间先后顺序确定清偿顺序。银行登记不及时或登记在后将影响权利的实现。

应对:
银行应加强对抵质押物在先权利情况的审查,及时办理登记或进行财产交付,确保优先顺位。

12

第416条

【动产购买价款抵押担保的优先顺位】

比较:
新增民法典

第四百一十六条【动产购买价款抵押担保的优先顺位】 动产抵押担保的主债权是抵押物的价款,标的物交付后十日内办理抵押登记的,该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿,但是留置权人除外。

分析:
当动产买受人向银行申请贷款并提供抵押时,动产出卖人即便办理动产抵押登记的时间晚于银行,但只要满足(1)抵押担保的主债权为购买该动产的价款;(2)动产出卖人在动产交付十日内办理了抵押登记;(3)留置权除外,即可优先于银行的抵押权,对银行抵押权的实现带来不利影响。

应对:
银行需加强对动产取得价款支付情况的审查,特别关注价款来源、购置时间、交付时间,查询动产的抵押登记情况,建议授信审查审批应至少在动产交付完成的10天后开展。

13

第423条

【最高额抵押权所担保的债权确定】

比较:
物权法民法典第二百零六条

最高额抵押权所担保债权确定事由

有下列情形之一的,抵押权人的债权确定:

(一)约定的债权确定期间届满;

(二)没有约定债权确定期间或者约定不明确,抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权;

(三)新的债权不可能发生;

(四)抵押财产被查封、扣押;

(五)债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销;

(六)法律规定债权确定的其他情形。

第四百二十三条【最高额抵押权所担保的债权确定

有下列情形之一的,抵押权人的债权确定:

(一)约定的债权确定期间届满;

(二)没有约定债权确定期间或者约定不明确,抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权;

(三)新的债权不可能发生;

(四)抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押;

(五)债务人、抵押人被宣告破产或者解散;

(六)法律规定债权确定的其他情形。

分析:
当动产买受人向银行申请贷款并提供抵押时,动产出卖人即便办理动产抵押登记的时间晚于银行,但只要满足(1)抵押担保的主债权为购买该动产的价款;(2)动产出卖人在动产交付十日内办理了抵押登记;(3)留置权除外,即可优先于银行的抵押权,对银行抵押权的实现带来不利影响。

应对:
银行需加强对动产取得价款支付情况的审查,特别关注价款来源、购置时间、交付时间,查询动产的抵押登记情况,建议授信审查审批应至少在动产交付完成的10天后开展。

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