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债转股若干重要法律问题的解析

字号+ 作者:卢宇 来源:华夏资本联盟综合 2020-06-07阅:1172

摘要:新常态叠加新冠疫情影响,债转股可能相应成为化解债务危机的一种常态。

新常态叠加新冠疫情影响,债转股可能相应成为化解债务危机的一种常态。将视野打开,可以发现债转股行为影响的相关方范围不限于债权人和公司之间。更全面地去梳理债转股行为可能影响的相关方利益情形,才能准确识别风险和确保债转股行为的有效性。

债转股之概念界定

在实务中,具体商业活动的参与者在很多场合均使用了“债转股”的概念,比如以债权人对第三方所享有之债权用于对公司出资的场景下也使用了该概念。而根据《公司注册资本登记管理规定》第七条,在法律意义上的债转股是指债权人将其依法享有的对特定公司的债权,通过增加公司注册资本的方式,转为对该公司所持有的股权之情形(狭义之“债转股”)。

对于以债权人对第三方所享有之债权用于对公司出资的情形,应该界定为非货币出资,而非债转股。同时,从法律角度看,请求返还原物的请求权也是一种债权,但是如以该债权实施转股的,则本质上是以让渡特定物的所有权为代价获得股权,该情形应属于实物出资的性质,而不能理解成债转股。

基于此,本文所称之“债转股”系指以金钱给付内容为债权标的之狭义“债转股”。

债转股之“债”的范围

《公司注册资本登记管理规定》第七条规定,可转为公司股权的债权应为如下之一种:

(1)债权人已经履行债权所对应的合同义务,且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定;

(2)经人民法院生效裁判或者仲裁机构裁决确认;

(3)公司破产重整或者和解期间,列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议。

根据以上规定,可转为股权之债可以概括为“合法之合同债”和“经司法/仲裁认可之债”。

可见,对于可转换为股权的合同之债,须为合法交易行为下产生且债权金额范围在合法范围内的债权。因此,债转股行为各方,应对合同之债产生原因的合法性进行判定,同时还需对债权金额是否在合法范围内进行考察。比如,民间借贷行为产生的债权关系,则可能因为该借贷行为无效而导致该债权不能被转为股权,亦可能因为利息高于最高限制而导致可转换为股权的债权金额部分无效。此外,即使交易合同本身不存在无效情形,但如果依据该合同约定计算的违约金(或赔偿金)债权过高的,则过高的部分债权转股也存在无效的风险。

“经司法/仲裁认可之债”包括了(1)经人民法院生效裁判或者仲裁机构裁决确认的债权和(2)公司破产重整或者和解期间,列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议项下债权。进一步考查,司法/仲裁认可的债权,可能是基于合同、侵权、无因管理或不当得利,也就是说,即使债权发生的原因为侵权、无因管理或不当得利,虽然不符合合法之合同之债情形,只要其经过司法或仲裁认可的,则该等被认可的债权亦可以转为股权。

有必要进一步讨论的是,债权人对标的公司享有的担保债权(即标的公司作为他方债务的担保方的情形)是否可以实施债转股。标的公司为他方债务提供担保方可能的情形为:提供连带保证责任担保、提供一般保证担保以及以特定资产提供担保。

(1)在标的公司就他方债务向债权人提供连带保证责任担保的情形下,债权人有权直接向标的公司主张给付,因此可认为债权人对标的公司享有确定的债权,该情形下的债转股也是一种清偿行为。虽然,债转股后,标的公司是否实际从债务人处获得追偿存在不确定性,但该风险并不影响其对债权人的给付责任,是标的公司在同意做出担保行为之始即存在的风险,与债权人无关,实际未获得追偿是其因交易行为遭受的损失,而不应当认定为债权人出资不实(需要注意,如债权人与标的公司签署债权转让协议实施债转股,则债权人获得股权的对价为其对他方债务人享有的债权,本质是以对他方债权出资,构成非货币财产出资的性质)。

(2)就他方债务提供一般保证担保的情形下,因债权人只有在主合同纠纷经审判或者仲裁,且就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务的情况下,才能向保证人主张责任。因此,一般保证担保情形下,未经司法认可的,债权人所持债权不能进行债转股。

(3)在公司以资产为他方债务提供担保的情况下,债权人对公司并无债权,仅对特定物享有优先受偿权。因此,在此情形下,债权人并无对公司享有可转之债,不得直接进行债转股。但双方依物权法和担保法之规定,就担保物做出折价清偿的协议前提的,则折价金额(应经评估)和担保债权金额之孰低者范围内存在实施债转股的可能。

综上,可转为公司股权的债权,其债权发生原因可以是合同、担保、侵权、无因管理或不当得利,但只有基于合法合同产生且债权金额范围在合法范围之内的合同之债才可以直接实施债转股,而对于因侵权、无因管理或不当得利而产生的债权,除非经过司法/的认可,否则通过双方协议认定债权后实施债转股的,则存在有效性风险。同时,基于有效合同关系计算的债权金额亦不绝对受法律保护,因此,除本金金额和明显在法律保护范围内的部分外,基于合同计算的利息、违约金(赔偿金)作为债转股依据的,则应该关注其有效性风险(该有效性风险可能是全部无效或部分无效,部分无效情况下,则债权人应该补足差额确保足额出资)。对于公司因担保发生的债务,则应该却分不同情形考查是否可以实施债转股。

是否需要对债权进行评估

《公司法》第二十七条规定,以非货币财产出资的,应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。该条规定导致实务中对于债转股是否需要评估产生疑问。支持应该进行评估的理由为,债权并非“货币”,自然需要评估。然而,该理由可能站不住脚。

首先,以金钱为给付内容的债权,双方履行的标的本身就是货币。

其次,债权人将其对公司享有的金钱债权转为对公司所持股权,发生债权清偿和相应增加公司注册资本的后果。该交易的结果与债权人用等量于债权金额的货币出资增加对公司的注册资本,然后公司将收到的新增注册资本用于归还对债权人的债务的结果是一致的。我们无法认为第二种方案未出现注册资本不实,而债转股方案下构成注册资本不实。

第三,如进行评估,则可能出现会计上的不周延。假设,在债转股前A公司对B债权人负债100万,会计科目记应付100万。如经评估后100万债权价值50万,则按照50万增加公司注册资本,在此情形下,A公司会计上应将100万应付转为增加实收资本50万,这就出现了数据上的不周延。

第四,笔者注意到,债转股中需要对债权进行评估的依据为2012年1月1日起施行的《公司债权转股权登记管理办法》,但该办法已于2014年3月1日被废止。也就是说,目前并无关于债转股必须对债权进行评估的明确要求。

第五,从实务看,新三板挂牌的四联智能(430758)和天源热能(833986)均存在债转股的情形,而该两公司在债转股过程中并未对债权进行评估。可见,监管机构并未对债转股持必须对债权进行评估的态度。

综上,笔者认为,债转股之债权本身以金钱为给付内容,不经评估不会导致注册资本不实的后果,而工商登记层面并不要求必须进行评估,故债转股中不必对债进行评估。但在以对第三方债权对公司出资的,则应该债权的给付义务人并非公司,债务人的履行能力等均会影响公司的利益,该等情形下实质为以非货币财产出资,应进行评估。需要注意,对于债转股是否需要进行评估,不同地方的工商登记部门有不同的理解,虽然我们认为从实质上将,不做评估不应该认定为增资无效,但明确以债转股的方式在有要求的地方进行交易的,则存在公司变更登记的障碍,遇此情形,应调整交易结构设计以实现交易目的。

是否应对标的公司进行评估

债转股行为引发的利益影响,不限于在债权人和公司之间,还可能涉及公司原股东利益、公司的其他投资人利益、国有资产流失问题以及公司股权质押权人利益问题,所以如程序上要求或增资行为将损害其他人利益的,则对标的公司进行评估就显得有必要。

1、如果债权人是国有企业的,则债转股行为应被认定为是一种新的投资行为或以非货币清偿债务,那么在此情形下,须对标的企业的价值进行评估。

2、如果标的企业为国有企业的,则债转股触发企业增值扩股行为,在该情形下,须对标的公司进行评估。

3、《公司法》第四十三条规定,公司增资的,须经代表三分之二以上表决权的股东通过。需要注意,公司增资包括是否要进行增资以及按照什么交易条件进行增资两个内容。应该关注,是否只要经过经代表三分之二以上表决权的股东通过,无论增资价格是否与公司股权价值一致,该增资行为均有效。

笔者认为,在债转股中,除非原股东100%同意,即使三分之二以上表决权股东通过,只要增资价格不公允的,则其他股东仍存在从《民法总则》和《民法通则》(2021年1月1日后为《民法典》)中找到主张该增资行为无效或可撤销的依据(尤其债权人与三分之二股东之间存在关联关系的情境下)。因此,如并非100%股东表决同意的,则进行评估或采取其他措施确保交易稳定性和有效性是必要的。

4、在公司与其他主体存在投资协议安排的情境下,如果债转股行为将影响其他投资方利益的,则除非该投资方对债转股表示同意的,则按照以上3的逻辑,进行评估或采取其他措施确保交易稳定性和有效性是必要的。

5、在公司原股权质押予其他债权人情境下,增资行为将必然导致质押权人的质押标的比例降低,如增资价格导致减少后质押股权对应的价值减少的,则质押权人亦可能主张增资行为无效或可撤销。因此,在此情形下,对标的公司股权价值进行评估或采取其他措施确保交易稳定性和有效性也是必要的。

综上,债转股并非仅涉及债权人和公司两方,该行为会因具体情况不同而对其他方利益产生不同程度的影响,而一旦其他方利益受到影响,则债转股行为的有效性和稳定性将受到挑战,因此债转股中对标的公司进行评估,或根据不同情形采取其他措施确保交易的有效性和稳定性就存在很大的必要性。

总结

债转股交易,是以法律认可债权转换成对标的公司所持股权并增加公司注册资本的行为。该交易并非只影响债权人和标的公司,根据具体情况还可能涉及原股东、投资人和原股权质押权人的利益,此外还可能涉及国资监管和市场准入(如成为标的公司股东须符合法定条件和获得监管许可之情形)等问题。为确保债转股交易的有效性和稳定性,应该全方位考查相关事实(包括但不限于债权发生依据、债权金额、债权获得依据、标的公司股权价值、标的公司性质、债权人主体性质、标的公司及其股权所受权利负担或限制、标的公司股东态度等),并据此进行风险防控。

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