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解读:不良资产尽调应注意的几类特殊风险!

字号+ 作者:资产大王 来源:华夏资本联盟综合 2021-12-21阅:3279

摘要:不良资产尽调时,一定要对基础债权文件进行全面的调查,核实债权协议,资金往来,以及过往催收记录等各项因素。

不良资产投资尽职调查中应注意对以下几类特殊风险。

一、基础债权证据不充分

因证据不足导致难以确定基础债权有效存在一直是各类不良资产投资的核心风险点之一,也进而会影响整个担保体系的法律效力,对投资者来说影响颇大。

确定债权真实存在要全面考量完整的证据链:包括借贷双方是否存在书面的协议约定,是否存在支付出借资金的银行凭证,是否有债务人承诺还款的意思表示等等;如果借贷双方不存在书面借款协议,或者虽然双方存在书面协议但不能提供资金支付凭证又无其他证据显示债权真实存在的情况下,往往会存在很大的主张债权不能获得法律支持的风险。

不良资产尽调时,一定要对基础债权文件进行全面的调查,核实债权协议,资金往来,以及过往催收记录等各项因素。

二、抵押物被他人查封的可执行性

最高人民法院于2016年4月12日作出《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》,批复如下:

1、执行过程中,应当由首先查封、扣押、冻结(以下简称查封)法院负责处分查封财产。但已进入其他法院执行程序的债权对查封财产有顺位在先的担保物权、优先权(该债权以下简称优先债权),自首先查封之日起已超过60日,且首先查封法院就该查封财产尚未发布拍卖公告或者进入变卖程序的,优先债权执行法院可以要求将该查封财产移送执行。

2、优先债权执行法院要求首先查封法院将查封财产移送执行的,应当出具商请移送执行函,并附确认优先债权的生效法律文书及案件情况说明。首先查封法院应当在收到优先债权执行法院商请移送执行函之日起15日内出具移送执行函,将查封财产移送优先债权执行法院执行。

3、首先查封法院与优先债权执行法院就移送查封财产发生争议的,可以逐级报请双方共同的上级法院指定该财产的执行法院。共同的上级法院根据首先查封债权所处的诉讼阶段、查封财产的种类及所在地、各债权数额与查封财产价值之间的关系等案件具体情况,认为由首先查封法院执行更为妥当的,也可以决定由首先查封法院继续执行,但应当督促其在指定期限内处分查封财产。

广东远景产业投资董事、知名债务重组专家王佳佳博士表示,若拟投资不良资产被设定了抵押担保措施,而抵押物涉及被查封的问题,要认真评估抵押权的效力及可执行性。若抵押权已有效设立而抵押物因他案被法院查封,抵押权因在先设立且合法有效,查封不影响债权人对抵押物的优先受偿权,但会大大增加处置抵押物的难度和时间。

三、抵押物是不可移动文物

以文物保护单位为主债权设定抵押,在审查抵押权是否合法时应依据《文物保护法》的规定对抵押担保的有效性作出审查。

《文物保护法》第24条规定,国有不可移动文物不得转让、抵押。建立博物馆、保管所或者辟为参观游览场所的国有文物保护单位,不得作为企业资产经营。第25条规定,非国有不可移动文物不得转让、抵押给外国人。非国有不可移动文物转让、抵押或者改变用途的,应当根据其级别报相应的文物行政部门备案。

首先,对于不可移动的文物保护单位,判断其是否可以被设定抵押应先区分该不可移动文物的所有权。国有的文物保护单位禁止抵押,非国有的文物保护单位可以设定抵押权,但该抵押权人不得为外国人。

其次,用不可移动的非国有文物单位进行抵押时,应当报相应的文物行政部门备案。文物行政部门指的是国家文物局及国家文物局各地各级机构,或法律法规规定的其他文物行政主管部门。

再次,非国有文物单位抵押时,抵押物所有人负有修缮、保养,不得改变擅自改变文物原状的义务。

四、质押物由第三方监管未支付监管费用

《物权法》212条规定:“质权自出质人交付质押财产时设立”;230条的规定“债务人不履行到期债务,债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产,并有权就该动产优先受偿”;第239条规定“同一动产上已设立抵押权或者质权,该动产又被留置的,留置权人优先受偿”。

债权人H银行向债务人A煤焦公司发放了10000万元贷款,双方签订《最高额质押合同》,约定债务人A煤焦公司以原煤为其与债权人H银行间《流动资金循环借款合同》项下的10000万元债权提供质押担保。H银行、A煤焦公司及第三方物流公司签订了《质押监管合同》,约定:质权自A煤焦公司的原煤交由H银行时成立,H银行委托物流公司代为接收,自三方在《质押财产清单》上签字盖章确认后视为物流公司代H银行接受占有质押财产,物流公司对质押物进行保管。《流动资金循环借款合同》、《最高额质押合同》、《质押监管合同》生效且质物已交付第三方物流公司保管。尽职调查中发现A焦煤公司未支付物流公司质物监管费用。

在本案中存在三个法律关系:第一,H银行与A焦煤公司之间的借款法律关系(主法律关系);第二,H银行与A焦煤公司之间的质押担保法律关系(动产质押担保);第三,H银行、A焦煤公司、物流公司之间的委托监管法律关系(质权人H银行指定质押人A焦煤公司向第三人物流公司交付质押物,质押权人委托其对质押物进行监管)。因质押合同及委托监管协议合法有效,且质押物已按约定交付第三人监管,故质押担保措施依法设立并有效。

因质押人(主合同债务人)未支付质物监管费用,物流公司为实现其对质押人A焦煤公司享有的监管费用债权,存在根据委托监管协议对监管物进行留置的风险。物流公司对被监管的质押物可行使留置权,优先于质权人H银行受偿。

、主债务展期,保证人保证责任时效

王佳佳博士指出,不良债权在存续过程中往往伴随着该债权对应债务展期的情形,因保证人不一定存在对展期债务承担保证责任的意思表示,尽调时应注意审查保证人对展期债务是否应当继续承担保证担保责任。

《担保法》第24条规定:“债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人书面同意,未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的,按照约定”;

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第31条规定“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动,未经保证人书面同意的,保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间”,第34条规定“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”。 

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