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私募基金管理人自融,是否就符合非法集资的“非法性”?

字号+ 作者:孙裕广 来源:广东法丞汇俊律师事务所 2020-08-17阅:1566

摘要:指控非法集资(非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪),控方必须证成同时符合四个特征:“非法性”、“公开性”、“利诱性”、“社会性”,这是本文讨论的前置性知识。

  • 指控非法集资(非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪),控方必须证成同时符合四个特征:“非法性”、“公开性”、“利诱性”、“社会性”,这是本文讨论的前置性知识。
  • 而“非法性”问题是私募基金非法集资案的抗辩焦点。
  • 个别涉私募基金的非法集资刑事案件中,控方会指出私募基金管理人存在自融,就构成“非法性”。
  • 但私募基金领域管理人自融并不当然违法。控方错误地将P2P网贷的认定思路,代入到私募基金领域中。
  • 《P2P网络借贷风险专项整治工作实施方案》、《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》规定P2P网贷是居间关系,明令禁止自融,因此P2P网贷平台自融,即符合非法吸收公众存款罪的“非法性”,销售人员明知自融而帮助吸收资金,明知平台虚假借贷标,即存在非法集资的共同故意。
  • 私募基金领域则不然,当前私募基金领域的法律法规并没关于禁止自融的规定,私募基金是信托关系,私募基金管理人募集资金后,只要是依据《基金合同》约定的用途使用募集资金,披露关联关系,就不存在违法,募集基金的用途可以约定将资金用于私募基金管理人的关联方的经营。
  • 法无禁止即可为。
  • 控方也可能指出涉案公司未披露关联关系。当前私募基金法律法规中提到披露关联关系的规定有《中国证券投资基金业协会私募投资基金备案须知》、《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》。
  • 如《中国证券投资基金业协会私募投资基金备案须知》第三条第二款规定:“私募基金涉及关联交易的,私募基金管理人应当在风险揭示书中向投资者披露关联关系情况,并交证明底层资产估值公允的材料、有效实施的关联交易风险控制制度、不损害投资人合法权益的承诺函等相关文件。”
  • 如《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》第三条第二款规定:“证券期货经营机构及相关销售机构不得违规销售资产管理计划,不得存在不适当宣传、误导欺诈投资者以及以任何方式向投资者承诺本金不受损失或者承诺最低收益等行为,包括但不限于以下情形:……(八)销售资产管理计划时,未真实、准确、完整地披露资产管理计划交易结构、当事各方权利义务条款、收益分配内容、委托第三方机构提供服务、关联交易情况等信息……”
  • 由于前者属于行业自律规则,后者属于证监会的规定;前者不是判断“非法性”的依据,后者则是,但后者只约束证券期货经营机构。
  • 故若涉案公司不属于证券期货经营机构,即使存在不披露关联关系的行为,也不能直接推导得出符合“非法性”的结论。
  • 【作者简介】
  • 孙裕广,广东法丞汇俊律师事务所律师,西南政法大学法学硕士,专注于刑事诉讼,擅长精细化剖析案件,主要承办黑社会性质组织犯罪、经济犯罪、职务犯罪等疑难复杂案件.

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