解析:股权代持,哪些法律“雷区”你不该踩?

字号+ 作者:admin 来源:华夏资本联盟综合 2018-05-16 我要评论

法院里的商事纠纷案件,其中48%的是股权纠纷。股权确实是争议较大的东西,它跟法律诉讼密切结合,在公司的实践中不可避免的涉及到大量的法律法规。

法院里的商事纠纷案件,其中48%的是股权纠纷。股权确实是争议较大的东西,它跟法律诉讼密切结合,在公司的实践中不可避免的涉及到大量的法律法规。

股权代持的概念及相关法规

股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资,是指:

实际出资人与他人约定,以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。

在法律上,名义股东与实际出资人之间的股权代持协议的合法性已经被司法解释予以确认。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》(以下简称《公司法司法解释(三)》)中涉及股权代持的有关条款如下:

(1)第二十五条:有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。

(2)前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议,实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的,人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的,人民法院不予支持。

(3)实际出资人未经公司其他股东半数以上同意,请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的,人民法院不予支持。

股权代持,现实中公司运营也很常见,一般是有效的,只要不违反国家法律法规。如:80多岁的老太太帮儿子代持公司的一部分股权。 

代持股权的转让及有效性

一般而言,股权代持人无权对股份处置。但现实中,有些人会有意无意地这样做。这时可能会违反《公司法》第71条和72条的“善意第三人”条款,对不知情的第三方利益有损害。 

一个案例是:一对夫妻共同创办了一家公司。夫妻约定两人分别持80%和20%的股份。但是由于法律限制,不允许夫妻二人共同投资一家公司。他们找了自己正在北京大学读大一的侄子,代持其男方(舅舅)的股份。但是,侄子大学毕业后,跟舅舅闹了矛盾,也觉得代持自己舅舅的股份,难以处理;而且他心里不舒服,就想:反正帮舅舅代持没什么好处,干脆私下把股份转让出去。 

但是,这样就违反了双方签订的代持协议。代持人(显名股东)要首先征得被代持人(隐名股东)的同意。特别是代持协议中有约定的。 

事实上,当初侄子和舅舅签字的时候,该协议有“漏洞”,工商局也没有仔细审查,就通过了这个股份转让协议。而今,侄子低价转让所代持股份,造成“鸠占鹊巢”的局面。于是,双方现在就到法院办理诉讼。侄子说:你这种股权模式本身就是不合法。我这样转让出去也无可厚非。 

代持人把股权转让出去了,这个转让有没有效? 

虽然股权代持协议(内部协议)不允许这样的转让,但是在法律上,法院认可这样的转让,除非有不合法的原因(如:没有经过被代持人的同意)。工商登记注册的股东是老王,法律认为股东就是老王。老王就有权利把股份转让给老马。

根据公司法,一般情况下,这个转让应当被认为是有效的。随后,舅舅知情后,认为侄子侵犯了自己的“优先受让权”。侄子在转让股份之前,没有征得自己的同意,所以依此状告:转让无效。这种情况下,如果侄子想转让股权,舅舅是有优先受让权利的。这个案例最后以和解告终。因为舅舅也不想真的给侄子造成损失,而是以诉讼为压力,和解,同时让受让这份股权的“第三人”再去把股权转让回来。 

同时,隐名股东(被代持人)和显名股东(代持人)之间签订的协议是有效的。如果显名股东私自,在未告知隐名股东的情况下,转让股权,那么此时,隐名股东有权主张:索要权利损害赔偿。显名股东(代持人)获得的股权转让款可以拿过来,转交给该隐名股东(被代持人)。

股权代持中,被代持者面临的风险

股权转让协议应设立“分量够重”的违约条款。否则代持人把股权转让出去,被代持人利益受到损失,想通过商业诉讼的方式挽回利益,只能从这项转让的其他“违法”的方面入手。 

再如:广东当年轰动的真功夫餐厅案例。 

真功夫大股东蔡达标,即便他要行使公司的执行权,首先要证明其股东身份。

再例如,很多民营企业里,通常父亲会把儿子作为显名股东,自己居于幕后管理公司,经营事务。但即便如此,如果要行使股东权利,也得以儿子的名义进行。 

如果不存在直系的血缘关系,对于隐名股东来说,代持的风险还是很大。显名股东(代持人)一旦和隐名股东(被代持人)闹矛盾,处置起来是十分麻烦的。 

2015年发生过一个案例: 

一家外资公司,由于投资人语言不通,并且他们十分信任公司内的中国籍会计兼翻译,在国内投资注册公司的时候,把这位会计作为法定代表人兼代持股份的股东。公司的账款也是从国外先打入这名会计的账户里,再由会计注入公司账户里。但是过了3年,会计起了贪念,声称这个公司是自己所有的,把外方投资人踢到一边。双方打了多次官司,法院裁定公司是这名会计的。因为从工商登记上来看,这名会计是公司的股东兼法定代表人。后来经过5轮诉讼,外方投资人拿回了当初投资的本金和利息。但公司的所有权则只能作罢。在这个案例中,对于外方投资人来说,投资办公司是想自己盈利,实际上却起了“借钱”给该会计办公司的作用。可见,代持协议还是有它的风险。 

总之,股权代持应有足够具有约束力的代持协议,避免日后经济纷争。

延伸阅读:

 

股权代持协议有可能被认定无效
《合同法》的基本原则是,只要合同双方订立的内容不违背法律的基本规定,就是有效的,这是法律尊重合同当事人意思自治的体现。我国法律规定的无效情形是指:
(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;
(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;
(三)以合法形式掩盖非法目的;
(四)损害社会公共利益;
(五)违反法律、行政法规的强制性规定。
这些法条看着很宽泛,一般创业者也不太容易懂。
举个例子:
小雷是某县城公务员,由于《公务员法》规定我国公职人员不得经商或者参与任何企业的入股,不能成为股东。因此当小雷想投资某朋友的公司时便遇到难题了:工商登记这关过不了,领导知道了也不好。于是小雷的朋友帮他想了一个办法,就是写了份《股权代持协议》,约定由小雷作为实际出资人,小雷的朋友作为这部分股权的代持人。后来,两人因为公司发展的问题闹了矛盾,小雷主张要回当初的投资款项,他所持有的证据就是当时双方签订的《股权代持协议》,但是小雷的朋友却主张这份协议无效,小雷作为不适格的投资主体为了避免法律的硬性规定而签订的《股权代持协议》属以合法形式掩盖非法目的,违背了法律的基本规定,因而无效。
有关股权代持的协议是双方所有约定的基础,一旦股权代持协议被认定无效,那么代持行为基本上也会被认定不存在,除非实际投资人有其他证据能够证明代持关系。如果实际出资人无法有效证明代持关系,那么投资的钱多半也就打水漂了,你们懂的。
 
实际出资人的几个法律风险
 
隐名股东作为实际出资人,承担的法律风险是比较多的。这种风险的来源主要在于当初选择的显名股东不靠谱,具体涉及以下几种情形:
1、显名股东拒不转交投资收益。一般隐名股东投资的目的就是为了获得投资收益,而在代持股协议中也会约定有关转交投资收益的内容。如果这种投资收益对显名股东产生了一定程度的诱惑,有可能促使显名股东违反协议约定,拒不转交。
2、未经隐名股东同意擅自处分股权显名股东作为该公司法律文件实际记载的股权所有人,对外可以行使一切有关该部分股权的权利。对内来说,显名股东应当是受制于隐名股东的,其一切法律行为应当向隐名股东汇报并在作出重大处分决定时必须事先获得隐名股东的同意。但对外来说,别人并不知晓该部分股权的真实所有,只依据公示的法律文件来认定。因此,当显名股东为谋取利益而故意擅自转让、质押这部分股权时,实际出资人的利益会很难得到保障。
3、未经隐名股东同意滥用股东权利。我国法律规定公司股东的权利有股份转让权、资产收益权、股东会临时召集请求权或自行召集权、参与重大决策权和选择管理者的权利、公司剩余财产分配权等等,这些权利都在极大程度上赋予了股东对公司控制,如果显名股东有意侵害隐名股东利益,在未经得隐名股东同意的情况下滥用这些权利,对隐名股东带来的损失也是极大的。
 
显名股东的几个法律风险
根据双方签订的股权代持协议,显名股东在行使各项重大股东权利时应当事先征得隐名股东的同意。显名股东在一定程度上可被看作是“代理人”的身份,他的一切法律行为应当建立在体现隐名股东意思的基础上。基于这种“代理”关系,显名股东的主要风险有:
1、作为公司实际登记的股东,有可能成为该公司债权人追偿的对象。因为对外来说债务的承担者应当是公司股东,实际出资人的名义并不体现在股东名册里,公司债权人追偿的对象自然是显名股东。
2、“代理”行为不被认可,遭隐名股东事后追偿。即显名股东作出的某些决定、行为在事后遭到隐名股东不认可并要求追偿。
 
以上这些法律风险都是目前存在比较多的争议点,针对上述风险,创业者应当得到警示并进行如下风险管理:
首先,《代持股协议》作为最基础、最重要、最直接的能够证明双方代持关系的法律文件,应当予以重视,创业者自己不懂的可以请教专家予以解答,并要求审查协议漏洞。如果存在根本性违法法律规定的情况,应当采取其他办法建立双方的法律关系。
其次,虽然在代持关系中,作出决策的是隐名股东,而实际行使股东权利的却是显名股东,显名股东的权力之大可想而知,而其每作出的一项行动都有可能影响隐名股东的根本利益。隐名股东应当对其作出明确限制。
为各位创业者推荐一种相对较有保障的代持股模型,可以有效保障隐名股东的权利。实际出资人小雷想投资A公司,委托小梅作为代持股的显名股东,小雷可以实行以下三步:
①小雷将其投资资金以借贷形式给小梅,由小梅投资于A公司,形成小梅对A公司的股权。
②双方签署债务清偿协议,约定以小梅把A公司未来产生的对应收益扣除小梅付出的成本及代持股报酬后,由小梅全部支付给小雷,以清偿小梅对小雷的债务。
③小梅可以委托小雷行使股权,或将其对A公司持有的部分股权质押给小雷并履行必要的股权质押登记手续,以保障小梅按约履行清偿债务的义务。
最后,建议代持股双方应当在协议中重点设计违约条款,增加违约方的成本,以保障协议有效履行。

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