资管新规对私募基金的适用问题

字号+ 作者:刘 军 来源: 国浩 2018-06-01 我要评论

对于私募基金行业而言,应对资管新规的首要问题是:1. 资管新规是否适用于私募基金;2. 资管新规与私募专门法律、行政法规,私募监管规则如何协调;3. 目前不符合资管新规

刘 军 国浩上海办公室律师

2018年4月27日,经国务院同意,人民银行、银保监会、证监会、外管局发布《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(“资管新规”),构成资管行业具有划时代意义的里程碑事件。

对于私募基金行业而言,应对资管新规的首要问题是:1. 资管新规是否适用于私募基金;2. 资管新规与私募专门法律、行政法规,私募监管规则如何协调;3. 目前不符合资管新规要求的存量私募基金如何处置。本文拟对前述三个问题进行简要分析和总结。

一、资管新规是否适用于私募基金

对于资管新股是否适用于私募基金,市场上已有诸多讨论。多数观点认为,对于《证券投资基金法》(“《基金法》”)及未来将正式发布的《私募投资基金管理暂行条例》(“《私募基金条例》”)没有明确规定的,资管新规适用于私募基金;少数观点认为,除《证券投资基金法》、未来将正式发布的《私募投资基金管理暂行条例》外,私募监管规则没有明确规定的,资管新规亦适用于私募基金。

笔者倾向于多数观点。资管新规第二条第(三)款规定,“私募投资基金适用私募投资基金专门法律、行政法规,私募投资基金专门法律、行政法规中没有明确规定的适用本意见,创业投资基金、政府出资产业投资基金的相关规定另行制定。”从文义来看,仅对于私募专门法律、行政法规中没有明确规定的适用资管新规,而问题在于何谓私募专门法律、行政法规。从法律含义来看,这一问题应该是没有争议的;根据《立法法》,法律由全国人大及其常委会制定,行政法规由国务院制定,在中国目前的法律框架下,私募专门法律是指《基金法》,专门行政法规是指未来将正式发布的《私募基金条例》,私募监管规则不属于私募专门法律、行政法规。

需要注意的是,根据本所律师向基金业协会窗口人员咨询的回复意见,私募监管相关规则正在制定,目前私募基金暂不适用资管新规。笔者倾向于认为,这一回复意见仅意味着私募基金适用资管新规存在一定的真空期,但并不等于私募基金将成为监管洼地,从而存在监管套利的空间;亦不等于在真空期内私募基金可以无视资管新规,利用真空期大量备案明显违背资管新规的私募基金,否则,可能在金融监管部门的配套细则发布后,在过渡期内存在较大的整改压力。

二、资管新规与私募基金专门法律、行政法规,私募基金监管规则如何协调

目前,私募基金适用的监管规则包括:《私募投资基金监督管理暂行办法》(“《私募基金暂行办法》”)《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》(“新八条底线”)及基金业协会已发布的私募基金行业自律规则。(合称“私募监管规则”)

如上所述,依据资管新规第二条第(三)款的规定,资管新规与私募基金专门法律、行政法规,私募监管规则之间的适用规则是:优先适用私募专门法律、行政法规,其次适用资管新规,最后适用私募监管规则。那么,值得讨论的问题是,资管新规与私募专门法律、行政法规,私募监管规则之间的差异为何,差异决定适用的优先性。主要差异如下表所示:

笔者理解,依据资管新规第二条第(三)款的规定,私募基金专门法律、行政法规有规定的,优先适用私募基金专门法律、行政法规的规定;私募基金专门法律、行政法规没有规定的,分为两种情况:其一,资管新规有规定且私募监管规则没有规定的,或资管新规有规定且与私募监管规则规定不一致的,优先适用资管新规;其二,资管新规没有规定且私募监管规则有规定的,适用私募监管规则。

基于此,笔者倾向于认为:

可能适用私募基金专门法律、行政法规的事项,包括:产品托管。

可能适用资管新规的事项,包括:信息披露、资金池、集中度、准备金计提、刚性兑付、产品分级、负债比例、嵌套通道。

不确定是否适用资管新规,以及不确定如何与私募监管规则协调的事项,包括:业绩报酬、产品分类、合格投资者、准备金计提。

其中,需要注意的是,对于不确定是否适用资管新规,以及不确定如何与私募监管规则协调的事项,笔者理解:

业绩报酬:业绩报酬计入管理费,与目前合伙型私募基金的实践做法,即由管理人收取管理费、普通合伙人收取业绩报酬,存在较大差异。如按照资管新规实施,可能采取固定管理费+浮动管理费的模式,但1. 鉴于管理费一般认为属于劳务报酬,需要缴纳增值税,从而增加增值税的计税基础;2. 在管理人与普通合伙人分离的情况下,浮动管理费实际支付予普通合伙人可能存在障碍。

产品分类:目前基金业协会对私募基金的分类与资管新规存在较大差异,预计未来基金业协会将按照资管新规的规定重新调整私募基金分类,那么,存量产品如何重新认定性质,是否需要按照重新认定的性质对照资管新规进行整改,都需要金融监管部门进一步明确。

合格投资者:对于合格投资者的认定,笔者倾向于认为,基金业协会将按照资管新规的规定重新界定合格投资者;但对于合格投资者投资于单只私募基金的金额,笔者理解,鉴于资管新规的表述为“不低于”一定金额,原则上只要金融监管部门的配套细则规定的金额下限高于前述金额,则不违反资管新规的规定,比如,私募监管规则不调整目前投资于单只私募基金金额不低于人民币100万元的规定,亦属符合资管新规的规定。

三、目前不符合资管新规要求的存量私募基金如何处置

资管新规发布后,目前不符合资管新规要求的存量私募基金如何处置,是私募基金管理人面临的最急迫的问题。如上所述,基金业协会目前的窗口意见是,目前私募基金暂不适用资管新规。但这一回复并不能解决私募基金管理人在监管规则适用上的困惑,比如,存量私募基金是否需要参照资管新规逐步进行整改,私募基金管理人目前是否可以开展与资管新规的规定不一致的私募基金业务。

笔者倾向于认为,从资管新规的表述和起草说明来看,鉴于资管新规对资管业务实行平等准入的监管思路,私募基金不会成为监管洼地,从而存在长期的监管套利空间,私募基金被纳入资管新规适用范围是有其必然性的。对于私募基金管理人而言,建议对不符合资管新规要求的存量私募基金产品进行梳理,做好整改的准备,同时,不再开展或减少开展不符合资管新规要求的增量私募基金业务,以避免在金融监管部门的配套细则发布后,在过渡期内存在较大的整改压力。

 

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