内幕交易....证监会官方解读私募违规行为及案例分析

字号+ 作者:admin 来源:积募 2018-05-15 我要评论

内幕交易、操纵市场、信披违规、老鼠仓…证监会官方解读私募违规行为及案例分析

原文标题:内幕交易、操纵市场、信披违规、老鼠仓…证监会官方解读私募违规行为及案例分析



5月10日,中国证监会举办普法讲座第三期《基金行业典型违法行为及相关案例》,介绍了证监会行政处罚的工作机制、基金行业违法案件总体情况,以及典型违法行为及相关案例。

 

根据培训内容,私募行业的违法行为主要呈现出违法数量多、违法类型多样两个特点。

 

今年以来,涉及私募机构违法案件可能在60件在右,违法类型包括内幕交易、操纵市场、信息披露违规等,最近比较典型的违法形态是调研型内幕交易、市值管理型操纵、超比例持股未披露等。私募基金作为特殊违法主体,主要违法行为包括向非合格投资者募集资金、未登记、未备案、老鼠仓等。

 

积募在此特别提醒各位私募基金管理人,日常展业过程中要时刻遵守合规要求,不碰监管红线。

 

针对培训的内容,积募进行了整理,与大家分享。

 

 

一、行政处罚工作机制

 

 

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证券期货市场的执法框架

 

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审理流程

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2015-2017行政处罚数据

 

二、基金行业违法案件总体情况

 

 

(一)公募基金行业违法总体情况

 

主要是“老鼠仓”案件。社会影响大,舆论谴责力度也大,损害了基金行业发展的基本信托关系和信赖利益。其他违法行为进入行政处罚的很少,如内幕交易等。

 

公募“老鼠仓”行政处罚少,刑事打击力度大。刑事立法先行,《刑法修正案(七)》(2009年)增设利用未公开信息交易罪,《刑法》第180条第四款。

 

2012年《基金法》修改前,对“老鼠仓”违法行为,在行政法律法规上还没有作专门的界定。主要依据是旧《基金法》(2004年6月1日施行)第18条(义务性条款)“不得从事损害基金财产和基金份额持有人利益的证券交易和其他活动”,该规定很原则,适用第97条处罚,该罚则确立了民事责任(举证难、主体混乱)、行政责任(只有资格罚没有经济罚)“取消基金从业资格”和刑事责任(09年之前刑法缺乏具体追责条款,根据罪刑法定的原则,仅有宣示意义)。

 

2012年《基金法》修改前,如何适用法律。用第97条进行资格罚,再用《证券法》第43条、第199条进行经济罚,同时可以采取市场禁入措施。如果先进行刑事追责,则判决作出后再采取市场禁入措施。

 

2012年《基金法》修改后,明确了行政责任的义务条款和罚则。第20条(义务性规范),第123条罚则。

 

(二)私募基金行业违法总体情况

 

1、违法数量多

 

2017年4月-2015年4月本人主审的24件案件中,以私募机构及从业人员为违法主体的就达7件,占比近30%。今年以来,处罚委在审案件数量始终维持在200件左右。按照上述比例,涉及私募机构违法的案件可能在60件左右。

 

2、违法类型多样

 

所有违法类型都可能涉及。

 

(1)作为一般违法主体的案件:内幕交易、操作市场、信息披露违规等(每年该三大类违法案件占全部违法案件比例一般达70%以上)。

 

最近比较典型的违法形态有调研型内幕交易、市值管理型操纵、超比例持股未披露。

 

(2)作为特殊违法主体的案件:向非合格投资者募集资金、未登记、未备案、老鼠仓等,私募“老鼠仓”案件有增多趋势。

 

三、典型违法行为及相关案例

 

 

(一)内幕交易

 

1、法律依据与法律责任

 

■ 《证券法》第73条(原则性规定)、第74条(内幕信息知情人)、第75条(内幕信息)、第76条(三种情形+豁免条款+民事赔偿)

 

■ 《证券法》第20条(罚则)

 

■ 《刑法》第180条:内幕交易、泄露内幕信息罪。情节严重的,5年以下,并处或单处违法所得一倍至五倍罚金;情节特别严重,5-10年,并处。

 

■ 《最高人民法院关于审理证券行政处案件证据若干问题的座谈会纪要》(2011年7月13日法[2011]225号)

 

■ 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内弹信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2012年6月1日法释[2012]6号)

 

■ 《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立率追诉标准的规定(二)》第35条:标准不高,很容易达到刑事立案标准。成交额累计50万元以上,获利或规避损失额累计15万元以上。

 

■ 《证券法》第73条(原则性规定)、第74条(内幕信息知情人)、第75条(内幕信)、第76条(三种情形+豁免条款+民事赔偿)

 

■ 《证券法》第202条(罚则)

 

■ 《刑法》第180条:内幕交易、泄露内幕信息罪。情节严重的,5年以下,并处或单处违法所得一倍至五倍罚金;情节特别严重,5-10年,并处。

 

■ 《最高人民法院关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》(2011年7月13日法[2011]225号)

 

■ 《最高人民法、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2012年6月1日法释[2012]6号)

 

■ 《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第35条:标准不高,很容易达到刑事立案标准。成交额累计50万元以上,获利或规避损失额累计15万元以上。

 

2、内幕交易认定中的几个问题

 

(1)内幕信息知情人的认定

 

■ 《证券法》第73条第(七)项“国务院证券监督管理机构规定的其他人”

 

■ 《关于规范上市公司信息披露及相关各方行为的通知》(证监公司字[2007]128号)中规定“对于正在筹划中的可能影响公司股价的重大事项,上市公司及其董事、监事、高级管理人员,交易对手方及其关联方和其董事、监事、高级管理人员(或主要负责人),聘请的专业机构和经办人员,参与制定、论证、审批等相关环节的有关机构和人员,以及提供咨询服务、由于业务往来知悉或可能知悉该事项的相关机构和人员等(以下简称内幕信息知情人)在相关事项依法披露前负有保密义务。”

 

(2)内幕信息的认定

 

■ 重大性和未公开性

 

■ 当事人经常提出的确定性问题:信息内容的确定性和信息所涉事项的确定性。案例:徐某内幕交易案([2018]2号)

 

(3)非法获取内事信息的人

 

《解释》规定的三种情形:

 

■ 非法手段型获取内幕信息的人员

窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段

 

■ 特定身份型非法获取内幕信息的人员

近亲属或关系密切人,敏感期内有交易行为,交易明显异常,无正当理由或信息来源

 

■ 积极联系型非法获取内幕信息的人员

联络、接触,敏感期内有交易,交易明显异常,无正当理由或信息来源

重大意义:解决次传递的认定问题。

 

(4)内幕信息敏感期的起点

 

《解释》中提到影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员,其动议、筹划、决策或者执行的初始时间。

 

(5)内幕交易异常性的认定(吻合程度、背离程度、利益关联程度)

 

(6)内幕交易违法所得的认定

实际获利+账面获利

受托账户违法所得认定

 

3、内幕交易认定中的几种形态

 

大前提:被处罚人不能作出合理说明或者提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动

 

(1)内幕信息知情人的内幕交易:交易即构成

 

(2)内幕信息知情人的配偶、父母、子女以及其他关系密切的人的内幕交易:交易与内幕信息基本吻合即构成

 

(3)非法获取内幕信息的人的内幕交易:交易即构成

 

(4)与内幕信息知情人或知晓内幕信息的人联络、接触的内幕交易:交易与内幕信息高度吻合即构成

 

(二)操纵市场

 

1、法律依据与法律责任

 

■ 《证券法》第77条(义务性条款)

 

■ 《证券法》第203条(罚则)

 

■ 《刑法》第182条:操纵证券、期货市场罪。情节严重的,5年以下,并处或单处罚金;情节特别严重的,5-10年,并处罚金。

 

■ 《最高人民检察院公安部关于公机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第39条规定了刑事立案追诉标准。其中第(六)项:“上市公司及其董事、监事、高级管理人员、实际控制人、控股股东或者其他关联人单独或者合谋,利用信息优势,操纵该公司证券交易价格或者证券交易量的”。注意,没有数量指标。主观恶性比较明显。

 

2、操纵的类型

 

■ 连续交易型操纵

传统坐庄型操纵

短线操纵

连续交易配合信息优势型操纵:徐某案

 

■ 约定交易型操纵(对敲)

 

■ 自己交易(自买自卖)型操纵(对倒)

 

■ 虚假申报撤单操纵

 

■ 抢帽子操纵:汪某操纵证券市场案([2008]42号),该案确立此操纵手段

 

■ 信息型操纵

行为人控制或者影响信息的生成、发布、披露、传播,影响证券交易价格或者证券交易量,并进行相关交易或者谋取相关利益的行为。蝶彩资产、谢某、阙某操纵“恒康医疗”案([2017]80号 市值管理型操纵模式)

 

3、案例

 

(1)蝶彩资产、谢某、阙某操纵“恒康医疗”案([2017]80号 信息操纵)

 

■ 动因:阙某希望高价减持,谢某表示可以通过“市值管理”方式提高股价,一拍即合。

 

■ 纯信息型操纵,没有查证存在二级市场交易

 

■ 主观合谋操纵故意明显(签订协议、约定减持价格、分享收益)

 

■ 客观操控信息行为明显(蝶彩资产提出市值管理建议,阙某配合发布相关信息,有对应关系,控制披露时点等)

 

■ 获利5100余万,按照协议约定,蝶彩资产获得4800余万,阙某获得300余万。没一罚二。

 

(2)徐某等人操纵市场案

 

■ 徐翔,1978年生,曾任上海泽熙投资管理公司负责人

 

■ 1993,几万块钱进入股票市场

 

■ 90年代后期,徐翔和几个以短线擅长的朋友被市场冠名“宁波涨停板敢死队”

 

■ 2005年,从宁波迁到上海

 

■ 2009年12月,成立泽熙投资,经过三年的发展,管理规模增长到70亿元左右

 

■ 2015年,股市到顶时,旗下私募已悄然离场,9月底,其私募年化收率平稳在200%多到300%多

 

■ 2015年11月,徐翔等人因涉嫌内幕交易、操纵市场,被公安机关采取强制措施

 

2017年1月23日,青岛市中级人民法院通过微博发布公告:

 

■ 2010年至2015年,被告人徐翔单独或伙同被告人王巍、竺勇,先后与13家上市公司的董事长或实际控制人合谋后(帮助大股东高位减持,帮助认购非公开发行股票,上市公司—方配合发信息,徐翔一方配合二级市场操作),按照徐翔要求,由上市公司董事长或实际控制人,控制上市公司发布利好的信息的披露内容和时机,释放公司业绩;择机发布高送转方案;引入热点题材等利好消息。

 

■ 徐翔、王巍、竺勇等基于上述信息优势,通过泽熙产品证券账户、个人证券账户进行交易:二级市场连续买卖,拉抬股价;通过大宗交易接盘帮助大股东减持,获利分成;认购非公开发行股票,拉抬股价,抛售获利。

 

■ 操纵模式:控制信息+二级市场交易

 

■ —审判决,被告人徐翔、王巍、竺勇,犯操纵证券市场罪,分别被判处有期徒刑五年六个月,有期徒刑三年,有期徒刑两年缓刑三年,同时并处罚金110亿元

 

(3)洋丰股份操纵案([20161100号):私募的影子

 

背景(有操纵动机):

 

■ 洋丰股份收购中国服装,借壳上市,后更名为新洋丰。

 

■ 原中国服装大股东恒天集团拟于重组完成后减持其持有的“新洋丰”12.17%股份并退出,于是与洋丰股份就减持“新洋丰”进行约定:2014年9月25日之前洋丰股份或其指定的第三方(可以多名)通过深交所大宗交易平台,以确定的价格分次购买恒天集团拟减持的“新洋丰”全部股票73.255.526股:确定恒天集团减持价格下限为每股12元,对减持价格不足12元的部分,洋丰股份向恒天集团予以补偿。

 

■ 洋丰股份及其控股子公司湖北新洋丰矿业投资有限公司(以下简称矿业公司)出资,于2014年7月通过券商资管计划和基金专户设立“兴全25号计划”“兴全睿众6号计划”“通宝4号”“宝11号”4只资管产品,用来承接恒天集团减持的“新洋丰”。2014年8月6日至8月18日,洋丰股份动用2.7亿元,通过上述4只资管产品以大宗交易方式承接恒天集团减持的“新洋丰”,截至8月18日合计持有新洋丰6.65%的股份。恒天集团仍持有5.52%的“新洋丰”股票。

 

主观故意(预谋):

 

■ 4只资管产品承接恒天集团减持“新洋丰”的大宗交易完成后,柴某、钟某向董事长杨某建议在此时点大量买入“新洋丰”可以维持股价,能够避免4只资管产品所承接的“新洋丰”因股价下跌而遭受损失,如果股价能够稳定或上升,也能够减少随后第三方承接恒天集团剩余股份而股价不足12元时,洋丰股份按约定应付给恒天集团的补偿。

 

■ 为维持、拉抬股价,同时也为了扩大投票表决权,杨某安排柴某、钟某协助控制使用“吴某秀”“丁某”“杨某”等三个账户(以下简称三账户),其中柴某安排夏某操作“吴某秀”账户,钟某亲自操作“丁某”“杨某”账户,并由矿业公司通过向客户借款为三账户在二级市场交易“新洋丰”提供资金4000万元。

 

总体指标:

 

■ 2014年8月19日至2014年9月25日期间,三账户在12个交易日仅对“新洋丰”进行了交易,相关交易情况如下:(1)期间最高持股占流通股1.66%;(2)9个交易日成交量排名前20位,其中有3个交易日排名前三;(3)三账户累计总成交量占该证券总成交量的4.80%,单日最高交易量达到当日该证券总成交量的17.03%;(4)三账户买入委托共609笔,143笔处于第1档位,占比23.48%,三账户第1档位委托笔数占当日总委托笔数单日最高占比90.91%,其中3个交易日占比超过60%;(5)三账户交易期间,新洋丰股价的涨幅为14.66%,深证综指涨幅为7.41%,行业可比公司平均涨幅为12.31%。新洋丰股价涨幅超过了大盘走势及行业可比公司股价涨幅。(有一定资金、持股优势,但不明显)

 

具体手法:

 

一是在2014年8月19日大量买入,交易资金优势明显,对股价拉抬效果显著,在当日收盘时股价由开盘价10.65元升至11.18元,股价涨幅4.98%。

 

二是在2014年8月20日至9月5日期间,三账户在其中7个交易日进行了操作,考虑到资金有限,从操作手法上看,主要意图为维持股价,一般为开盘后在较低档位(通常在第3-13档)申报5万至50万不等股数的大笔买入,该类申报不以成交为目的,实际大部分撤单或未成交,造成有较多买盘的假象,其后在股价有下跌趋势的时候,在第1档位或前几档连续申报买入数千股至数万股不等的股数,申报价格通常比委托前市场最新成交价高1至2分钱或相近价格,绝大部分成交,成交数量占其买入期间市场成交数量的比例通常在5%至20%,排名大部分在前三,当日实际成交后一段时间股价往往走稳或止跌,期间股价维持在11元以上。

 

三是在2014年9月19日至9月25日期间,由于恒天集团持有新洋丰4.99%的剩余股份要在9月底前以大宗交易方式转让给洋丰股份指定的第三方,实际交易时间为9月22日和25日。为了尽量减少交易股价不足12元而付给恒天集团的补偿金额,洋丰股份在前期准备的4000万元资金已用完的情况下,通过“丁某”信用账户在2014年9月19日、22日、24日、25日继续融资买入“新洋丰”,成交金额855万元,操作手法与8月20日至9月5日期间基本一致。“新洋丰”在9月22日成交均价11.49元,而在9月24日大幅上涨后收盘价已超过12元,9月25日成交均价为12.14元。

 

本案操纵的几个特点:

 

属于连续交易型操纵,维持股价操纵

 

1)在操纵区间内不是每天都交易(8月19日-9月25日,12个交易日)

 

2)在操纵区间操纵指标不明显(持股占比、成交占比、委托档位、股价涨幅等均不明显)

 

3)操作很有规律

 

4)主观故意明显,主客观一致

 

5)操纵手法的归纳非常重要(申报时点、申报档位、数量、申报价格、成产时点)

 

处罚决定:

 

对洋丰股份控制“吴某秀”“丁某”“杨某”等三账户操纵“新洋丰”价格的行为,责令依法处理上述账户非法持有的“新洋丰”,没收违法所得3125785.76元,并处以3125785.76元罚款;对直接负责的主管人员杨某,给予警告,并处以50万元罚款;对柴某给予警告,并处以50万元罚款;对钟某给予警告,并处以30万元罚款。

 

(4)汪某操纵案([2008]42号)

 

■ 汪某系某投资咨询机构负责人

 

■ 操纵手法的违法性:抢帽子操纵,在发布投资咨询报告(该报告对投资者有广泛而重大的影响,对证券交易价量有影响)前,利用实际控制的账户买入即将推荐的证券,发布后卖出该证券

 

■ 2007年1月1日-2008年5月29日期间,共操纵38只股票和权证,累计获利1.25亿余元。

 

■ 适用《证券法》第77条兜底条款。

 

■ 没一罚一(第203条),撤销证券投资咨询业务资格(第226条第三款)。

 

(5)廖某操纵案([2018]22号)

 

■ 10年后抢帽子操纵再现。

 

■ 2015年3月至11月,财经主持人廖某采取抢帽子手法,操纵39只股票,获利4300万元,没收并处以2倍罚款,罚没合计接近1.3亿元。

 

■ 解释两个问题:一是违法所得认定;二是公开荐股与操纵。

 

(三)超比例持股未披露

 

1、法律依据:违反《证券法》第86条,用第193条罚;违反第38条(限制期转让的总规定,如《公司法》第141条第一款,第141条第二款)、86条、用204条罚。罚双制问题。

 

2、第86条披露义务:(1)自己持有、共同持有;(2)初次达到5%的披露、达到5%之后每增加或减少5%的披露;(3)3日内报告,通知、公告。

 

3、第86条停止交易的义务:(1)第一次达到5%,在报告、通知、公告期内不得再行买卖;(2)每增加或减少5%,在上述期间及报告、公告后2日内不得再行买卖。

 

4、第193条信息披露违法罚则

 

5、第204条罚则,买卖证券等值以下罚款:法律留给证监会的执法空间很大。

 

6、204条限制期买证券的实际处罚尺度:设定有梯次递增的量罚标准,即超5%之后增减持比例越大,罚款金额占违法减持金额的比例越高。

 

7、庄丹明超比例减持案、东亚真空违法减持案等司法判决确认我会以下执法标准:

 

(1)当事人无论是通过二级市场交易还是非二级市场交易(如司法划转)取得的股票,在减持比例达到5%时,均应履行证券法86条规定的信息披露义务和限制转让义务。

 

(2)当事人减持比例未达5%时的任意性公告,不能代替减持比例达到5%时的法定公告。

(3)根据违法减持比例、金额等情节设定梯次递增的量罚标准,属于行政机关的自由裁量权。

 

8、案例

 

广州安州案

 

■ 广州安州投资管理有限公司,协会登记的私募基金管理人,王某系广州安州负责人

 

■ 广州安州管理29个私募产品,涉及32个账户,大部分产品作为基金管理人或投资顾问,个别产品实际发挥投资顾问作用,管理控制上述账户的投资和交易决策事宜。2014年9月至2015年6月间,账户组在持有“京山轻机“等4只股票分别达到上市公司总股本的5%时,未依法履行报告、通知及公告义务。

 

■ 因每只股票超5%比例不高,超过后持续时间不长,及时回到5%以下,违法情节不严重,超5%后限制期内的交易不再处罚(根据处罚法第27条的规定),但对超5%未被露行为按照最低限各罚30万元(只要未披露即已造成危害后果,与起5%的多少没关系)。对直接负责的主管人员王某分别处以10方元罚款。

 

■ 认定直接负责的主管人员与是否在公司担任职务无必然对应关系,与是否参与某只具体股票的投资交易也没有关系。(实质重于形式原则,防止规避,一直要穿透追究幕后“真凶”,与民事不同)

 

(四)利用未公开信息交易证券(主要针对私募)

 

1、私募“老鼠仓”案件趋势特点

 

(1)相比公募“老鼠仓”,数量在逐渐增多

(2)获利金额巨大,不比公募“老鼠仓”逊色

(3)行为人尚未重视,以为存在制度套利空间

(4)行为主体样态多元

(5)变化中仍是永远的套路——趋同交易

 

2、私募“老鼠仓”行为分析

 

(1)私募证券投资基金与公募的区别

 

1)最本质的区别可能是以下三点:

a 合格投资者

b 投资者人数

c 能否公开宣传

 

2)相同点

 

■ 投资运作模式类似,尤其是在二级市场交易方面没有本质区别,公募证券投资基金能够实施的交易型违法行为,私募也一样可以实施。

 

(2)私募“老鼠仓”行为构成要件

 

1)主体:特殊主体,《基金法》与《私募办法》、《私募条例》(范围广,多了私募销售机构、私募服务机构)规定不同。

 

问题:“老鼠仓”行为主体的认定,如私募基金管理人,是否要以在协会取得登记为前提?如果未登记,直接按照《基金法》第133条处罚。没收违法所得并按照一至五倍罚款。没有违法所得,10万至100万。责任人3万至30万罚款。与“老鼠仓”量罚尺度相同。

 

2)利用职务便利(进一步说明这是特殊主体)

 

3)知悉私募产品的投资信息(未公开信息)

 

4)违法行为表现:自己进行趋同交易,或泄露信息、建议他人交易且他人的交易构成趋同交易

 

(3)趋同交易分析

 

1)何为趋同交易:定性、定量

2)趋同交易获利原理。(君子爱财,取之有道。内幕、操纵)

3)描述中经常用的指标:趋同交易区间、趋同交易股票只数及占比、趋同交易股票数量及占比、趋同交易金额及占比、获利金额。这些指标反映了主客观危害的严重程度。

4)“前5后2”标准的合理性。17件已决刑事案件的验证,趋同交易行为基本在2010年左右,即《刑法修正案(七)》刚刚生效后,行为人对“前5后2”标准尚不熟悉,该验证则更具客观性。

 

(4)私募“老鼠仓”行为的性质

 

1)背信行为说:信义义务,委托人(或受益人)利益第一。

 

2)内幕交易说:“老鼠仓”只是利用未公开信息交易违法行为中的一种情形,与内幕交易明显不同:(“老鼠仓”以外的利用未公开信息交易情形类似内幕交易,如2007年5月30日凌晨调整印花税1‰至3‰,单边改为双边等重大影响股指的宏观信息)(1)信息内容不同;(2)获利原理不同;(3)侵害法益不同;(4)信息披露要求和特点不同。

 

3)混合说:背信+职务廉

洁性,侵犯的客体具有综合性。背信损害的是基金财产和基金投资人利益,职务廉洁性侵犯的是行业的整体信誉和公信力,对其个人而言反映其不诚信,不可信,缺乏职业操守。

 

(5)私募“老鼠仓”行为的危害性(侵犯的客体)

 

与公募相同:

 

■ 损害基金财产、基金份额持有人的利益。

■ 损害社会公众投资者利益。违反市场“三公”原则,利用了信息优势、资金优势,其交易具有不公平性。

■ 损害整个基金行业的信誉和公信力。

■ 损害职务行为廉洁性。利用职务便利,谋取私利。

 

结论:私幕“老鼠仓”是一种具有严重社会危害性的行为。

 

3、私募“老鼠仓”的法律适用问题

 

(1)“老鼠仓”行为的行政法律渊源

 

1)旧《基金法》(2004年6月1日施行)的规定(没有专门界定“老鼠仓”行为)

■ 旧《基金法》第18条(义务性规定)、第97条(罚则),《证券法》第43条、第199条

 

2)新《基金法》(2012年12月28日修订,2015年4月24日修改)的规定(对“老鼠仓”行为进行专门界定)

■ 《基金法》第2条、第31条

■ 《基金法》第20条第(六)项、第123条

■ 《私募办法》第23条第(五项)、第38条、第40条

■ 《私募条例》(公开征求意见稿)第26条第(五)项、第53条

 

(2)私募“老鼠仓”法律适用上的问题

 

目前法律适用上的问题主要是罚则问题

■ 《基金法》第123条如何处罚

■ 《私募办法》第38条如何处罚

■ 《私募办法》第40条

■ 《私募条例》尚未发布,而且无法溯及既往

 

(3)应适用《基金法》第123条,如有违法所得,则没收,并可以处以1-5倍的罚款

 

(4)法律适用的路径

 

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(5)私募“老鼠仓”的刑事移送问题

 

■ 《刑法》第180条第四款,利用未公开信息交易罪,“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员,利用职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息,违反规定,从事与该信息相关的证券、期货交易活动,或者明示、暗示他人从事相关交易活动,情节严重的,依照第一款的规定处罚。”(2009年2月28日刑法修正案七增加)

 

■ 内幕交易罪是一般主体、利用未公开信息交易罪是特殊主体。

 

■ 该条中基金管理公司是否包括私募基金管理人,应该是不包括(刑法修正案七出台时,基金法尚未修订,私募办法也未出台)。

 

■ 如何理解金融机构,私募基金管理人能否解释为金融机构。

 

■ 事件推动型立法。通过案件,积极推动。

 

■ 目前正在推动出台操纵市场、利用未公开信息交易罪的刑事司法解释。

 

4、案例

 

(1)王某等人利用未公开信息交易案(首例“零口供”老鼠仓刑事案)

 

事实与判决:2009年3月2日至2011年8月8日,华夏基金交易员王某利用职务便利获取未公开信息,动用不到200万元的资金,其父母通过关联账户交易股票,交易金额8.78亿余元,非法获利1773万余元。王某与父母双亲一道,同获3年-6年不等的实刑,被罚没总金额达3573万元。

 

■ 主要犯罪嫌凝人时任华夏基金债券交易员王某获刑6年6个月,判处罚金900万元;

■ 其父王某某获刑3年6个月,判处罚金210万元;

■ 其母宋某获刑4年,判处罚金690万元;

■ 且违法所得1773.66余万元全部没收上缴国库。涉案当事人均未再上诉。

 

从新闻报道看,本案定罪的主要事实依据:

 

■ 基金公司2011年8月8日前有一个交易员通用的公共账户,后因内控升级关闭。王某利用该职务便利知悉基金交易信息。

■ 王某每次登陆公共账户时间与涉案账户交易的前后关系高度吻合。

■ 王某父母账户在其进入基金公司之前的操作符合典型散户交易特征。

■ 王某入职后,其父母控制账户资金量明显增大,交易特征变化,几十上百万资金只买入一两只股票,且快进快出。

■ 2011年8月9日,涉案账户清空股票,并部分销户,仍在交易的个别账户又恢复散户交易特征。

■ 涉案账户与华夏基金产品交易高度趋同。

 

本案反映的几个问题(新闻报道反映的细节不多,所提问题可能在侦查阶段都已清楚)

 

■ 王某没有交易,父母在交易。王某拒不承认告知父母信息,王某父母也否认是按照王某指令交易。此情形类似传递型内幕交易。如何认定?本案是按共同犯罪认定。

■ 本案主犯是王某,其父母的刑期是否较重?

■ 本案交易资金来源,是王某本人的资金,还是其父母的资金,亦或是王某与其父母共同的资金。

■ 客观情况如果是王某父母仅仅是按照王某指令交易,仅仅是负责操作,并不知道王某是利用了未公开信息,其父母还构成犯罪吗?

 

(2)郭某、张某共同利用未公开信息交易案(公募)[2017]4号

 

(3)文某利用未公开信息交易案(私募)[2018]11号

 

(4)刘某、杨某、李某共同利用未公开信息交易案(私募)

 

■ 利用未公开信息交易罪司法解释正在起草过程中。

 

(五)侵占、挪用基金财产

 

1、含义

 

■ 侵占是指以非法占有为目的,将基金财产非法占为己有的行为。

 

■ 挪用是指利用职务上的便利,将基金财产用于个人使用的行为。

 

2、法律规范

 

■ 《基金法》第20条第(五)项

■ 《私募管理办法》第23条第(四)项

 

3、罚则

 

■《基金法》第123条,行政责凭(有违法所得,无违法所得10-100万,个人在330万)、民事责任。

 

■ 《私募管理办法》第38条,行政责任。

 

4、可能涉嫌的犯罪

 

■ 侵占罪(保管物、遗忘物、埋藏物,最高刑期5年),《刑法》第270条

 

■ 职务侵占罪(最高刑期15年),第271条

 

■ 挪用资金罪(最高刑期10年),第272条

 

5、案例:在查处私募违法的案件中还比较普遍

 

(六)其他违基金管理规范的行为(侧重私募)

 

1、向非合格投资者募集资金

 

■ 合格投资者的界定:个人,机构。

 

■ 规范:《基金法》第87条,《私募管理办法》第三章“合格投资者“第11条-13条。

 

■ 罚则:《基金法》第135条(违法所得,无违法所得,单位10-100万,个人责任3-30),《私募管理办法》第38条。

 

2、公开募集资金

 

■ 界定:一是是否采用公开宣传方式(不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体公开宣传);二是虽不是典型的公开方式但向不特定对象宣传(不得通过讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式向不特定对象宣传);三是投资者人数(200人)。

 

■ 规范:《基金法》第91条、《私募管理办法》第14条。

 

■ 罚则:《基金法》第127条(责令停止,返还资金和同期利息,没收违法所得,所募资金1%至5%的罚款,个人责任5-50万)、《私募管理办法》第38条

 

3、承诺保本或保收益

 

■ 规范:《基金法》第20条第(四)项,《私募管理办法》第15条

 

■ 罚则:《基金法》第123条,《私募管理办法》第38条

 

■ 可能涉嫌非法集资类犯罪

 

非法吸收公众存款罪,是指未经批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动;所称变相吸收公众存款,是指未经批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。《刑法》第176条,最高刑期10年。

 

集资诈骗罪是指以非法占有为目的,使用诈扁方法进行非法集资,《刑法》第192条,最高可判到无期徒刑。

 

4、未登记、备案

 

■ 规范:《基金法》第89条(登记)、第94条(备案)、《私募管理办法》第7条(登记)、第8条(备案)

 

■ 罚则:《基金法》第133条(违法所得,10-100万,责任3-30万)、第134条(单位10万-30万,责任人3-10万)、《私募管理办法》第38条

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